SERVICIOS DE MEDIACIÓN DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR

Es un procedimiento mediador desarrollado como sistema alternativo de resolución de los conflictos que enfrentan a los consumidores y usuarios con las empresas o profesionales.

Procedimiento voluntario de resolución de conflictos a través del cual se requiere la intervención de un mediador, imparcial y neutral, que asiste a los consumidores y usuarios en sus reclamaciones frente a empresas o profesionales, con la finalidad de alcanzar un acuerdo, llegando incluso a ofrecer una propuesta formal de solución que las partes podrán aceptar o rechazar libremente

Un acercamiento al arbitraje y a la mediación de consumo en relación con la entrada en vigor de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (LCC) 2 obedece a la propia dinámica marcada por las diferentes iniciativas comunitarias de promoción de mecanismos de resolución extrajudicial en sede de relaciones de consumo, y que apuntan a medidas de estímulo a soluciones menos costosas y más rápidas.

Primero.- Características del procedimiento
En nuestro ordenamiento jurídico la mediación como sistema alternativo de resolución de conflictos en el ámbito del consumo aparece inserta en otro sistema alternativo, que es el arbitraje. Esto supone que la mediación es practicada como una pieza más del procedimiento arbitral.

El sistema arbitral de consumo se articula en torno a los siguientes órganos: las juntas arbitrales de consumo, la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo, el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo y los órganos arbitrales (pudiendo ser unipersonales cuando la cuantía es menor a 300 euros o colegiados en el resto de los casos).

El procedimiento arbitral es voluntario, informal y gratuito. Se inicia exclusivamente a instancia del consumidor (sistema unidireccional) que presentará una queja o reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo. Este órgano podrá mediar en el conflicto (art. 38 RD 231/2008), y, en caso de que esta mediación no sea posible, se constituirá el órgano arbitral unipersonal o colegiado, encargado de emitir un laudo de carácter vinculante para las partes.

La Junta Arbitral de Consumo dirige el procedimiento arbitral, encontrando entre sus funciones la de mediación, según establece el artículo 6.f del actual RD 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema arbitral de consumo.

Entre las principales características que presenta la mediación practicada en este ámbito encontramos el hecho de que se reconoce al mediador la posibilidad de ofrecer una propuesta formal de solución al conflicto, que emitirá el mediador después de haber escuchado a las partes y que éstas podrán aceptar o rechazar libremente. Este tipo de actuación está absolutamente descartada en otros ámbitos de la mediación, como en la mediación familiar.

Segundo.-  Aplicación y desarrollo de la mediación
La mediación es desarrollada por la Junta Arbitral de Consumo antes de iniciar el procedimiento arbitral (art. 37.3 del RD 231/2008):
“En el supuesto de no apreciar la existencia de causas de inadmisión de la solicitud:

a) Si consta la existencia de convenio arbitral válido en cualquiera de las formas previstas en el artículo 24, apartados 1 a 3, ambos inclusive, el presidente de la Junta Arbitral acordará la iniciación del procedimiento arbitral y ordenará su notificación a las partes.

En la resolución que acuerde el inicio del procedimiento arbitral constará expresamente la admisión de la solicitud de arbitraje, la invitación a las partes para alcanzar un acuerdo a través de la mediación previa en los supuestos en que proceda y el traslado al reclamado de la solicitud de arbitraje para que, en el plazo de 15 días, formule las alegaciones que estime oportunas para hacer valer su derecho y, en su caso, presente los documentos que estime pertinentes o proponga las pruebas de que intente valerse.

b) Si no consta la existencia de convenio arbitral previo o éste no es válido, en el plazo previsto en el apartado 4, se dará traslado de la solicitud de arbitraje al reclamado haciendo constar que ésta ha sido admitida a trámite, dándole un plazo de quince días para la aceptación del arbitraje y de la mediación previa en los supuestos en que proceda, así como para, en su caso, constatar a la solicitud formulando las alegaciones que estime oportunas para hacer valer su derecho y, en su caso presentar los documentos que estime pertinentes o proponer las prueba de que intente valerse. Transcurrido dicho plazo sin que conste la acotación del arbitraje por el reclamado, el presidente de la Junta Arbitral de Consumo ordenará el archivo de la solicitud, notificándoselo a las partes. En la notificación al reclamante de la resolución de archivo de actuaciones se hará constar expresamente la admisión a trámite de la solicitud de arbitraje.

Si la reclamada contesta aceptando el arbitraje de consumo, se considerará iniciado el procedimiento en la fecha de entrada de la aceptación de la Junta Arbitral de Consumo, debiendo dictar su presidente, no obstante, acuerdo expreso de iniciación del procedimiento. En la notificación al reclamante del acuerdo de iniciación del procedimiento se hará constar expresamente la admisión a trámite de la solicitud de arbitraje y la invitación a la mediación previa, en el caso de que no conste realizado este trámite”.

Al margen de la regulación recogida en el RD 231/2008, debemos apuntar que también se media a través de las Oficinas Municipales de Información al Consumidor (OMIC), entre cuyas funciones principales se encuentran la de informar a los consumidores sobre la forma de realizar sus reclamaciones, informarles del sistema arbitral y, aquellas OMICs que lo deseen pueden mediar en los conflictos entre consumidor y empresario antes de iniciar el arbitraje o la reclamación judicial.

El RD 231/2008 recoge por primera vez en el sistema arbitral de consumo un artículo dedicado expresamente a la mediación.

“Artículo 38. Mediación en el procedimiento arbitral.

1. Cuando no existan causas de inadmisión de la solicitud de arbitraje se intentará mediar para que las partes alcancen un acuerdo que punga fin al conflicto, salvo oposición expresa de cualquiera de las partes o cuando conste que la mediación ha sido intentada sin efecto.

2. La mediación se regirá por la legislación sobre la materia que resulte de aplicación, correspondiendo, no obstante, al secretario de la Junta Arbitral de Consumo dejar constancia en el procedimiento arbitral de la fecha de inicio y fin de la mediación, así como del resultado de esta.

3. En todo caso, quien actúe como mediador en el procedimiento arbitral está sujeto en su actuación a los mismos requisitos de independencia, imparcialidad y confidencialidad exigidos a los árbitros”.

A pesar de lo destacable de encontrarnos ante la primera normativa estatal que se refiere a esta figura, es llamativa su la imprecisión la hora de determinar qué entiende por mediación. Esta falta de concreción no es casual, según pone de manifiesto la propia Exposición de Motivos del RD 231/20084 cuando firma que entre los objetivos de dicha regulación se encuentra aclarar “el papel de la mediación en el procedimiento arbitral, absteniéndose de regular este instituto de resolución de conflictos por confluencia con las competencias autonómicas sobre la materia”.

Tercero.- La Mediación en el Ámbito del Consumo.

 Antecedentes y regulación de la mediación de consumo.
La aparición de la mediación en el ámbito del consumo se enmarca dentro de la especial atención que la Unión Europea concede al derecho al acceso a la justicia de los consumidores. Esta especial atención deriva de la constatación de que los procedimientos para la defensa del amplio elenco de derechos reconocidos a los consumidores no eran adecuados en determinados litigios de consumo, especialmente los de menor cuantía, por lo que se hacía necesario buscar no solo la mejora y simplificación de dichos procedimientos, sino desarrollar otras alternativas que aportasen otras bases conceptuales, otras metodologías de intervención y otras técnicas más apropiadas y más flexibles.
Han sido muchas las resoluciones europeas que analizan y tratan de garantizar el derecho de acceso a la justicia a través de la creación de nuevos procedimientos extrajudiciales, donde destacan especialmente la conciliación, la mediación o el arbitraje.
Entre las últimas iniciativas europeas en relación a los ADR destacamos:

La determinación de los principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de solución de conflictos, que se ha realizado a través de dos recomendaciones: la Recomendación de la Comisión relativa a los principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de los litigios en materia de consumo (98/257/CE)  y la Recomendación de la Comisión relativa a los principios aplicables a los órganos extrajudiciales de resolución consensual de litigios en materia de consumo (2001/310/ CE).

La creación de dos redes europeas que facilitan la comunicación y el conocimiento de los ADR en el extranjero. Su objetivo consiste en facilitar el conocimiento por los consumidores de los procedimientos extrajudiciales no solo nacionales sino también internacionales, de forma que los litigios transfronterizos puedan ser también abordados.
Estas redes son la red extrajudicial europea (EEJ-NET) y la red para la solución extrajudicial de litigios en el sector de los servicios financieros, FIN-NET.

Por último es destacable el esfuerzo realizado a través del Libro Verde sobre las medidas alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, COM (2002) 196 final, que remitió a todos los Estados miembros un cuestionario a fin de que valorasen la necesidad de una regulación de estos ADR a nivel europeo y determinar, en caso de que la respuesta sea afirmativa, de qué forma debía realizarse dicha regulación. Las respuestas vertidas por el diferente países han permitido la elaboración de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo te 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.

En España, a pesar de estas directrices europeas, la mediación como ADR tiene un alcance limitado.

La vía de acceso de la mediación al ámbito del consumo la encontramos en el artículo 51 de la Constitución, al afirmar «1.- Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos». Es precisamente esa exigencia constitucional de una protección eficaz de los intereses de los consumidores la que justifica la necesidad de la mediación, puesto que aparece como un procedimiento que puede conseguir, en determinados casos y en ciertas circunstancias, una respuesta más adecuada que los procedimientos tradicionales los cuales no pueden hacer frente a las nuevas situaciones, circunstancias y necesidades creadas por la sociedad actual.

Desde este reconocimiento constitucional, se han promulgado numerosas leyes en relación a la protección de los derechos e intereses de los consumidores, siendo realmente escasas las referencias a la mediación en las mismas, si bien en los últimos años se viene manifestando un interés cada vez mayor por esta figura.

Como remisiones expresas a este ADR, a nivel estatal solo es destacable el artículo 38 del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo.

Son más abundantes las remisiones expresas a la mediación a nivel autonómico. Así, los Estatutos de Autonomía 12 de las diferentes Comunidades Autonómicas se refieren a la competencia en materia de mediación o sistemas alternativos de resolución de conflictos. A ello se añade que la mayor parte de los Estatutos del Consumidor o Leyes autonómicas de protección del consumidor se refieren a la mediación en mayor o menor medida 13. Destacan la Ley 1/1998, de 10 de marzo, del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de Baleares, que en su artículo 29 14 reclama la regulación reglamentaria de la mediación estableciendo que el proceso deberá contener al menos una fase de alegaciones para el reclamado y otra de información para el reclamante; y la Ley 16/2003 de 22 de diciembre de Estatuto de las personas consumidoras y Usuarias del País Vasco, que también pone el acento en la necesidad de una reglamentación de la mediación en su artículo.

La mediación de consumo en España se desarrolla integrada en otro ADR, el arbitraje, de forma que la mediación aparece como una actuación propia de los órganos arbitrales y dentro del sistema arbitral.

El sistema arbitral viene regulado en la actualidad por la Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre 16, y por el Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo.

Este Real Decreto viene a modificar, por primera vez desde su publicación, el Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo. La necesidad de esta modificación se puso de manifiesto en la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, que se requirió al Gobierno para acometer importantes reformas.

En su Disposición Final quinta, habilita al Gobierno para elaborar un texto único refundido introduciendo todas las modificaciones realizadas en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Esta previsión se cumplió con la publicación del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Es destacable el título V de esta ley, que regula el acceso de los consumidores a la justicia al tratar sobre «procedimientos judiciales y extrajudiciales de protección de los consumidores y usuarios», en cuyo capítulo II se refiere al Sistema Arbitral de Consumo (artículos 57 y 58).

En su Disposición Final sexta requiere que en el plazo de un año desde su entrada en vigor, el Gobierno, contando con el parecer de las Comunidades Autónomas a través de la Conferencia Sectorial de Consumo y con audiencia del Consejo de Consumidores y Usuarios, dicte una nueva regulación del sistema arbitral de consumo, regulando también en arbitraje virtual. Esta previsión se ha cumplido recientemente con el ya referido Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo.

Entre las principales novedades introducidas por el Real Decreto 231/2008 destacan las siguientes:

• Facilita la resolución de controversias inferiores a 300 euros, admitiendo la posibilidad de que sea un solo árbitro, y no tres como es habitual, el que resuelva el conflicto.
• Regula el arbitraje de consumo colectivo y el arbitraje electrónico.
• Crea la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo y el Consejo General del sistema arbitral del consumo.
• Se recoge una mención expresa a la mediación en el procedimiento arbitral en su artículo 38.

Órganos que desarrollan la mediación en el sistema arbitral de consumo.

El sistema de arbitraje de consumo se estructura a través de las Juntas Arbitrales de consumo y los órganos arbitrales. Las primeras tienen un carácter permanente mientras que los segundos se constituyen con el objeto de resolver la cuestión litigiosa que se les somete.

I.- Las Juntas Arbitrales de consumo
Es el órgano administrativo del sistema de arbitraje de consumo, puesto que es la que oferta y administra el servicio de arbitraje con carácter institucional. Concretamente el artículo 5 del RD 231/2008 establece que «son órganos administrativos de gestión del arbitraje institucional de consumo y prestan servicios de carácter técnico, administrativo y de secretaría, tanto a las partes como a los árbitros».

Se distinguen la Junta Arbitral Nacional y las Juntas Territoriales, constituidas estas últimas mediante convenio de colaboración entre las Administraciones y el Instituto Nacional de Consumo, y están integradas por un Presidente y un Secretario designados por la Administración de la que dependa la Junta Arbitral.
La Junta Arbitral de Consumo dirige el procedimiento arbitral para conseguir que el sistema arbitral de consumo funcione correctamente, encontrando entre las funciones que se le han encomendado la de mediación de los conflictos.

Este tipo de actuación no es nueva, puesto que el artículo 4 del ya derogado RD 636/1993, de 3 de mayo, recogía esta función como propia de las Juntas Arbitrales. El artículo 6 del actual Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema arbitral de consumo se refiere a ello en el apartado f), al establecer entre sus funciones la de «asegurar el recurso a la mediación previa al conocimiento del conflicto por los órganos arbitrales, salvo que no proceda conforme a lo previsto en el artículo 38».

La mediación es desarrollada por la Junta Arbitral de Consumo antes de iniciar el procedimiento arbitral, según pone de manifiesto el artículo 37.3 del RD 231/2008:

En el supuesto de no apreciar la existencia de causas de inadmisión de la solicitud:

• Si consta la existencia de convenio arbitral válido en cualquiera de las formas previstas en el artículo 24, apartados 1 a 3, ambos inclusive, el presidente de la Junta Arbitral acordará la iniciación del procedimiento arbitral y ordenará su notificación a las partes. En la resolución que acuerde el inicio del procedimiento arbitral constará expresamente la admisión de la solicitud de arbitraje, la invitación a las partes para alcanzar un acuerdo a través de la mediación previa en los supuestos en que proceda y el traslado al reclamado de la solicitud de arbitraje para que, en el plazo de 15 días, formule las alegaciones que estime oportunas para hacer valer su derecho y, en su caso, presente los documentos que estime pertinentes o proponga las pruebas de que intente valerse.
• Si no consta la existencia de convenio arbitral previo o éste no es válido, en el plazo previsto en el apartado 4, se dará traslado de la solicitud de arbitraje al reclamado haciendo constar que ésta ha sido admitida a trámite, dándole un plazo de quince días para la aceptación del arbitraje y de la mediación previa en los supuestos en que proceda, así como para, en su caso, constatar a la solicitud formulando las alegaciones que estime oportunas para hacer valer su derecho y, en su caso presentar los documentos que estime pertinentes o proponer las prueba de que intente valerse.

Transcurrido dicho plazo sin que conste la acotación del arbitraje por el reclamado, el presidente de la Junta Arbitral de Consumo ordenará el archivo de la solicitud, notificándoselo a las partes. En la notificación al reclamante de la resolución de archivo de actuaciones se hará constar expresamente la admisión a trámite de la solicitud de arbitraje.
Si la reclamada contesta aceptando el arbitraje de consumo, se considerará iniciado el procedimiento en la fecha de entrada de la aceptación de la Junta Arbitral de Consumo, debiendo dictar su presidente, no obstante, acuerdo expreso de iniciación del procedimiento. En la notificación al reclamante del acuerdo de iniciación del procedimiento se hará constar expresamente la admisión a trámite de la solicitud de arbitraje y la invitación a la mediación previa, en el caso de que no conste realizado este trámite.».

Al margen de la regulación recogida en el Real Decreto 231/2008, debemos apuntar que también pueden mediar de las Oficinas Municipales de Información al Consumidor (OMIC), entre cuyas funciones principales se encuentran la de informar a los consumidores sobre la forma de realizar sus reclamaciones, informarles del sistema arbitral y, aquellas OMICS que lo deseen pueden mediar en los conflictos entre consumidor y empresario antes de iniciar el arbitraje o la reclamación judicial.

II.- Los órganos arbitrales.
Para cada litigo concreto será necesario nombrar un órgano arbitral, que será designado por el Presidente de la Junta Arbitral de Consumo entre todos aquellos que se encuentren acreditados, según establecen los artículos 16 y 17 del Real Decreto 231/2008.

Los órganos arbitrales pueden tener carácter unipersonal o colegiado. Serán unipersonales cuando las partes así lo acuerden o cuando así lo establezca el presidente de la Junta Arbitral, siempre que la cuantía del asunto sea inferior a 300 euros y la falta de complejidad del mismo así lo aconseje (art. 19 Real Decreto 231/2008). Serán colegiados en el resto de supuestos, constituyendo el Colegio Arbitral, que se integrará por tres árbitros según establece el artículo 20, elegidos entre los propuestos por la Administración, las asociaciones de consumidores y usuarios y las organizaciones empresariales y profesionales.

Entre las funciones que se atribuyen a estos órganos arbitrales se encuentra la de instar la conciliación de las partes.
El derogado Real Decreto 636/1993 recogía en su artículo 12. 4: «en trámite de audiencia, el colegio arbitral podrá intentar la conciliación entre las partes, que, de lograrse, se recogerá en el laudo.» El actual Real Decreto 231/2008 también hace referencia a esta actuación en el artículo 42.1, al afirmar que «el órgano arbitral dirigirá el procedimiento con sujeción a lo dispuesto en esta norma, pudiendo instar a las partes a la conciliación».
De esta forma se habilita al órgano arbitral para intentar conciliar a las partes, de forma que en caso de avenencia el resultado del arbitraje será un acuerdo. Este acuerdo podrá recogerse en un laudo, denominado “laudo por acuerdo” (art. 36 de la LA 2003), otorgando al mismo la fuerza vinculante y el respaldo ejecutivo judicial que tiene cualquier laudo.

De todo lo anterior se advierte la necesidad de distinguir dos actuaciones diferentes desarrolladas en el sistema arbitral de consumo: la mediación y la conciliación. La mediación es una función exclusiva de las Juntas Arbitrales de Consumo que debe ser desarrollada antes  de iniciarse el procedimiento arbitral, y por lo tanto antes de la constitución del órgano arbitral. La conciliación es desarrollada por el órgano arbitral una vez que se ha iniciado el procedimiento.

De esta forma, la mediación en el ámbito del consumo es considerada como un paso previo al arbitraje, que puede solicitarse:

Antes de la remisión al sistema arbitral, mediante la presentación de la reclamación o queja ante las Asociaciones de Consumidores, los organismos de consumo como las OMICs o algunos órganos especializados de ciertos sectores como los seguros.

Una vez remitida la reclamación al sistema arbitral pero antes de conocerse el conflicto por el órgano arbitral. Las Juntas Arbitrales desarrollarán la mediación antes de la constitución del órgano arbitral. Una vez constituido éste no podemos hablar de mediación, sino de conciliación, desarrollada por el árbitro único o por el colegio arbitral.

III.- La actuación de mediación en el procedimiento arbitral.
El RD 231/2008 recoge por primera vez en el sistema arbitral de consumo un artículo dedicado expresamente a la mediación.

«Artículo 38. Mediación en el procedimiento arbitral.

A.- Cuando no existan causas de inadmisión de la solicitud de arbitraje se intentará mediar para que las partes alcancen un acuerdo que punga fin al conflicto, salvo oposición expresa de cualquiera de las partes o cuando conste que la mediación ha sido intentada sin efecto.

B.- La mediación se regirá por la legislación sobre la materia que resulte de aplicación, correspondiendo, no obstante, al secretario de la Junta Arbitral de Consumo dejar constancia en el procedimiento arbitral de la fecha de inicio y fin de la mediación, así como del resultado de esta.

C.- En todo caso, quien actúe como mediador en el procedimiento arbitral está sujeto en su actuación a los mismos requisitos de independencia, imparcialidad y confidencialidad exigidos a los árbitros.»
A pesar de lo destacable de encontrarnos ante la primera normativa estatal que se refiere a esta figura, es llamativa su imprecisión la hora de determinar qué entiende por mediación. Esta falta de concreción no es casual, según pone de manifiesto la propia Exposición de Motivos del Real Decreto 231/2008, cuando firma que entre los objetivos de dicha regulación se encuentra aclarar «el papel de la mediación en el procedimiento arbitral, absteniéndose de regular este instituto de resolución de conflictos por confluencia con las competencias autonómicas sobre la materia»

El referido artículo se limita a determinar:

• El momento en el que se desarrolla la mediación: admitida la solicitud de arbitraje.
• La necesidad de dejar constancia de su desarrollo por la Junta Arbitral.
• Los principios mínimos de la actuación del mediador: independencia, imparcialidad y confidencialidad.

Bastante más completo resultaba el Proyecto del Real Decreto por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo y la mediación en el procedimiento arbitral, que recogía todo un capítulo dedicado a la mediación (capítulo V), estableciendo lo siguiente:

«Artículo 35. Mediación en las Juntas Arbitrales de consumo.

1.- Una vez admitida la solicitud de arbitraje, el Presidente de la Junta Arbitral, designará un mediador que intentará una solución amistosa del conflicto a través de la mediación, salvo que conste que ésta haya sido intentada sin efecto por la inadmisión a la que esté adscrita la Junta Arbitral.
2.- La mediación en las Juntas Arbitrales de consumo se regirá por lo dispuesto en esta norma y, en lo no previsto por ella, por las disposiciones generales que resulten de aplicación.

Artículo 36. Los mediadores.

• La designación de mediador deberá recaer en personal al servicio de la Junta Arbitral.
• Será requisito para actuar como mediador en las Juntas Arbitrales ser licenciado en derecho o contar con una experiencia de al menos tres años en el ámbito de protección de los consumidores.
• El mediador deberá respetar los principios de independencia, confidencialidad e imparcialidad a lo largo de toda su actuación.
• Nadie que haya sido designado como mediador, podrá intervenir posteriormente en el mismo asunto como árbitro, ni en cualquier otro que tenga relación conexa con aquel.

Artículo 37. Fin de la mediación.

• Si las partes, mediante acuerdo, dan por resuelto el conflicto, el mediador levantará un acta en la que consten los términos que pongan fin a la controversia, y expedirá copia certificada de ella una vez firmada por el reclamante y reclamado.
• Si no existiera acuerdo, se devolverá el expediente al Presidente, a efectos de iniciar el procedimiento arbitral en la forma establecida en esta norma».

En nuestra opinión, el Real Decreto 231/2008 ha desaprovechado la oportunidad de establecer un cierto orden el caos que presenta la mediación de consumo en la práctica, pudiendo haber ofrecido unos criterios mínimos a las eventuales normas autonómicas, fundamentalmente en lo que a la función del mediador se refiere. Sin embargo el artículo 38 se limita a afirmar que «la mediación se regirá por la legislación sobre la materia que resulte de aplicación».

Entre las cuestiones que desde nuestro punto de vista deberían haberse tratado en el actual artículo 38 destacan las relativas a la función del mediador, la formación del mediador y el resultado de la mediación.
Respecto a la primera cuestión, la función del mediador, debemos destacar que la falta de normativa existente en este sector ha facilitado que cada órgano desarrolle la mediación de la forma que considera más adecuada a las necesidades del servicio que presta. No existe un criterio claro en relación a cuáles son las funciones del mediador, puesto que mientras algunos mediadores consideran que es suficiente la gestión del conflicto a través de una comunicación telefónica, otros consideran imprescindible el desarrollo de entrevistas conjuntas con ambas partes en conflicto.

Es destacable que tanto la doctrina como los propios mediadores han reconocido al mediador de consumo ciertas facultades que no ostenta en otros ámbitos de la mediación.

Se reconoce al mediador la posibilidad de ofrecer una propuesta de solución formal al conflicto que las partes podrán aceptar o rechazar. Esta actividad ha llevado a determinados sectores a considerar que la mediación es un sistema heterocompositivo, puesto que la solución se da por el tercero, si bien sin carácter vinculante. El que las partes puedan aceptar o rechazar la propuesta realizada supone un reconocimiento de la autonomía de la voluntad que ha permitido a algunos matizar su postura y considerar la mediación como un sistema heterocompositivo de “menor medida” o de “bajo riesgo”, considerándolo como una “intervención espontánea” en la que las partes pueden rechazar, aceptar o modificar la solución propuesta.

Así mismo, algunos mediadores de consumo consideran como parte de sus funciones la posibilidad de abrir un expediente sancionador  cuando exista una negativa u obstaculización al desarrollo de la mediación. Este expediente se abre cuando el comerciante o empresa (no el consumidor) no ha colaborado en el proceso de mediación y consiste en entender que se estaría produciendo una obstrucción a las funciones públicas de intermediación en materia de consumo, actuación que se fundamenta en la LGDCU y en el RD de 1945/83 (artículo 5.1) que contemplan la posibilidad de sancionar la obstrucción a la tramitación e intento de solución de las reclamaciones.
Lo que si se ha recogido en el artículo 38 del Real Decreto 231/2008 son los principios mínimos que deben regir las funciones del mediador, que son la independencia, la imparcialidad y la confidencialidad.

Para determinar qué se entiende por tales principios es necesario remitirse a lo establecido en la Recomendación relativa a los Principios aplicables a los Órganos Responsables de la Solución Extrajudicial de los litigios en materia de consumo (98/257/CE) y a la Recomendación de la comisión de 4 de abril de 2001 relativa a los principios aplicables a los órganos extrajudiciales de resolución consensual de litigios en materia de consumo.

Se trata de garantizar la independencia del órgano responsable de la toma de la decisión fundamentalmente a través de criterios de capacidad, experiencia, competencia y representación paritaria. En definitiva, se trata de asegurar la imparcialidad y neutralidad de su acción.

El principio de imparcialidad supone, según pusimos de manifiesto anteriormente que el mediador no tiene ningún tipo de relación con las partes, es decir, que no representa los intereses de ninguno de ellos y debe abstenerse de actuar en el caso de que tenga una relación personal o profesional. Por lo tanto, es un principio que afecta al mediador con las partes.

El principio de neutralidad se refiere a la relación del mediador con el resultado del conflicto. Esto supone que no podrá imponer un acuerdo determinado (y por lo tanto, en principio, tampoco se permitiría ninguna táctica de presión) y no debe orientar a las partes a acuerdos que se correspondan con su escala de valores.

Algunas actuaciones del mediador de consumo pueden encontrarse en la frontera de lo que la imparcialidad y neutralidad requieren, como por ejemplo la labor de información y asesoramiento. Algunos autores consideran que en mediación no se puede asesorar jurídicamente a las partes «ya que mientras que las primeras (la información) conservan intacta la imparcialidad del mediador los consejos suponen una evaluación de las circunstancias particulares y la recomendación de una acción específica que pondría en peligro su imparcialidad respecto a las partes. La función del consejo jurídico propia de los abogados, no de los mediadores». Otros autores afirman que la intervención del mediador de consumo debe ser a lo sumo informadora del procedimiento a seguir, de otros procedimientos existentes, de la finalidad de la reunión, limitándose asimismo a ofrecer una opinión sólo cuando las partes le cuestionen cómo deberían resolver el problema, a no ser que haya una ignorancia o incapacidad manifiesta que muevan al mediador a tratar de suplir esa información deficiente de una de las partes.

Como expresión de este principio de imparcialidad y neutralidad es básica la confidencialidad del mediador. Su capacidad y competencia se verían perjudicadas si no se ofrece una desvinculación con el eventual proceso posterior que pueda desarrollarse. La propia LA de 2003 ha establecido la importancia de este aspecto en el proceso arbitral, puesto que el artículo 24.2 establece que «los árbitros, las partes y las instituciones arbitrales, en su caso, están obligadas a guardar la confidencialidad de las informaciones que conozcan a través de las actuaciones arbitrales»

Habría sido conveniente recoger en el artículo 38 del Real Decreto 231/2008 lo que ya se planteaba en el Proyecto de elaboración del mismo, Proyecto del Real Decreto por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo y la mediación en el procedimiento arbitral, cuyo artículo 36. 4 establecía que «nadie que haya sido designado como mediador, podrá intervenir posteriormente en el mismo asunto como árbitro, ni en cualquier otro que tenga relación conexa con él».
La vinculación entre la mediación y el arbitraje que se establece en el ámbito del consumo hace imprescindible poner de manifiesto grandes diferencias entre el arbitraje y la mediación:

La diferente función de los terceros: el árbitro emitirá un laudo, mientras que al mediador a lo sumo se le reconoce la posibilidad de emitir una propuesta de solución que las partes harán suya aceptándola o rechazándola, pero en ningún caso vinculante para las partes de forma directa.

El diferente alcance de la decisión del tercero. El laudo es ejecutivo y la sumisión al arbitraje constituye una excepción procesal, dado que excluye el conocimiento del conflicto por la jurisdicción. Sin embargo, el acuerdo de mediación no es ejecutivo, y la sumisión a la mediación no es objeto de excepción procesal, puesto que, como recoge la Unión Europea en numerosas resoluciones y recomendaciones anteriormente mencionadas, los ADR no pueden obstaculizar el derecho a acceder a la jurisdicción puesto que se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva.

Respecto a la relación de estos procedimientos con el proceso judicial, el Consejo estableció «Considerando que un órgano sólo puede ser imparcial si en el ejercicio de sus funciones no está sometido a presiones que podrían influir sobre su decisión; que, en consecuencia, ha de garantizarse su independencia sin que ello implique el establecimiento de garantías tan estrictas como las destinadas a garantizar la independencia de los jueces en el sistema judicial».

En lo relativo a la formación del mediador en el ámbito del consumo, a pesar de la falta de referencia en el actual artículo 38 del Real Decreto 231/2008, esta cuestión sí fue tratada en el Proyecto del Real Decreto por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo y la mediación en el procedimiento arbitral, cuyo artículo 36, relativo a la figura de los mediadores, establecía:

1.- La designación de mediador deberá recaer en personal al servicio de la Junta Arbitral.
2.- Será requisito para actuar como mediador en las Juntas arbitrales ser licenciado en derecho o contar con una experiencia de al menos tres años en el ámbito de la protección de los consumidores.
Compartimos lo recogido en este artículo, lamentando que finalmente esta previsión no aparezca en el Real Decreto definitivo. Desde nuestro punto de vista, es imprescindible una formación en leyes del mediador de consumo, por lo que en principio el abogado especialista en consumo es la persona adecuada para ser mediador, aunque ciertamente personas de reconocido prestigio y con experiencia acreditada en el sector también podrían desempeñar una buena función mediadora. Los conflictos de consumo se caracterizan por su complejidad en la normativa, su carácter multidisciplinar (puede tocar ámbitos del derecho muy dispares, derecho penal, económico, civil, procesal) y su continuo contacto con materias que se encuentra dentro del orden público o normas imperativas que se sustraen de la voluntad de las partes en conflicto y por lo tanto de la negociación.
Otra de las cuestiones fundamentales a determinar en la mediación desarrollada en este ámbito se refiere al valor del acuerdo alcanzado en la mediación.

Con carácter general, al acuerdo alcanzado en mediación se le reconoce la eficacia de una transacción extrajudicial.
De lo acontecido en el proceso administrativo se deja constancia en un acta. Así lo establecía de forma expresa el artículo 37 del Proyecto de Real Decreto por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo y la mediación en el procedimiento arbitral establece respecto al fin de la mediación:

1.- Si las partes, mediante acuerdo, dan por resuelto el conflicto, el mediador levantará un acta en la que consten los términos que pongan fin a la controversia, y expedirá copia certificada de ella una vez firmada por reclamante y reclamado.
2.- Si no existiera acuerdo, se devolverá el expediente al Presidente, a efectos de iniciar el procedimiento arbitral en la forma establecida en esta norma.
El artículo 38.2 del Real Decreto 231/2008 se limita a establecer que corresponde al secretario de la Junta Arbitral «dejar constancia en el procedimiento arbitral de la fecha de inicio y fin de la mediación, así como del resultado de ésta».

Sin embargo, si tenemos en cuenta lo establecido para el arbitraje con carácter general, es posible otorgar a este acuerdo una eficacia mayor que la del acta, a través de la homologación arbitral del mismo. Esta homologación es posible gracias a la incorporación en la Ley 60/2003 de arbitraje del artículo 36 que recoge el laudo por acuerdo de las partes. En este caso, las partes pueden solicitar al árbitro que recoja el acuerdo alcanzado en el laudo para así otorgarle la misma eficacia que tiene el laudo, es decir, efecto de cosa juzgada y ejecutividad (art. 517.2.2 LEC). Si bien debemos poner de manifiesto que los árbitros no tienen capacidad para ejecutar el laudo sino que tendrán que recabar el auxilio judicial en caso de incumplimiento del mismo. En esta circunstancia el acuerdo de mediación tendrá efecto ejecutivo, si bien no como mediación sino como laudo.

El Real Decreto 231/2008 se refiere a esta posibilidad en el artículo 48.2, al establecer que «si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdo que ponga fin, total o parcialmente, al conflicto, el órgano arbitral dará por terminadas las actuaciones con respecto a los puntos acordados, incorporando el acuerdo adoptado al laudo, salvo que aprecie motivos para oponerse».

Por último, no debería descartarse la posibilidad de una homologación judicial del acuerdo alcanzado, en virtud del 517.2.3 de la LEC 1//2000 que establece que serán título ejecutivo «las resoluciones judiciales que aprueben y homologuen transacciones judiciales y acuerdos logrados en el proceso, acompañadas si fuere necesario para constancia de su concreto contenido, de los correspondientes testimonios de las actuaciones». El acuerdo de mediación en este caso será incorporado al proceso y tendrá la misma consideración que una transacción judicial, por lo tanto efecto de cosa juzgada y susceptible de ejecución por el procedimiento de apremio.

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