SERVICIOS DE MEDIACIÓN PENAL Y PENITENCIARIA

La principal finalidad que persigue este método alternativo de justicia es la de alcanzar la solución más justa posible a un conflicto originado por la comisión de un delito, que, según los defensores de este proceso, es la reparación del daño causado a la víctima, elevar los niveles de satisfacción de la misma, estimular al ofensor a pensar acerca de los efectos del delito que ha cometido, y reducir los niveles de reincidencia, en lugar del castigo del autor del hecho, como sucede en el vigente sistema de justicia penal. Pero la opción del legislador por incluir en un ordenamiento jurídico determinado la posibilidad de que la comisión de un acto delictivo se derive a un proceso mediador no está exento de dudas e incertidumbres. Aunque la mediación penal se ha aplicado con éxito en multitud de países durante más de dos décadas, y sigue siendo objeto de un gran caudal literario, tanto a nivel teórico como estadístico, lo que parece cierto es que estamos ante una institución o fórmula alternativa de justicia todavía inacabada que, aunque no en todos los casos, plantea problemas de índole procesal de gran calado, especialmente en relación con el riesgo de abandono de los derechos fundamentales de naturaleza procesal del imputado, pero también en relación con la seguridad de la víctima. En el estudio realizado en este trabajo se analiza si la opción en caso de aceptarla- por la mediación penal ha de verse como una alternativa real al sistema de justicia vigente, o si se trata de una rama de la justicia que puede surgir en un momento determinado de un tronco común (el proceso penal) a los efectos de dar una solución más justa y eficaz al conflicto planteado, teniendo presente el interés público en dicha solución, y no sólo aunque también de las partes involucradas en el mismo.

Primero.- Mediación Penal.
El término “mediación penal” es empleado en la literatura española como equivalente al anglosajón “Victim Offender Mediation” (VOM) cuando se quiere hacer referencia a uno de los métodos de resolución de conflictos penales que acoge la denominada justicia restaurativa. La mediación penal, como método alternativo al proceso judicial, se concibe, así, como un proceso en el que se facilita el encuentro cara a cara entre la víctima de un delito o falta y su agresor, intervenida por un mediador, que les permitirá expresar emociones, opiniones y versiones de los motivos y circunstancias en las que se cometió el mismo, el efecto causado y sufrido por la víctima, y en el que ambas partes podrán decidir, de común acuerdo, la mejor forma de reparar el daño causado. La principal finalidad que persigue este método alternativo de justicia es la de alcanzar la solución más justa posible a un conflicto originado por la comisión de un delito, que, según los defensores de este proceso, es la reparación del daño causado a la víctima, en lugar del castigo del autor del hecho, como sucede en el vigente sistema de justicia penal. Al focalizar la atención en la reparación a la víctima por el daño sufrido, y no en la condena del autor del acto delictivo, la mediación penal otorga una participación activa tanto a la víctima como al autor del hecho. En relación con la víctima, dicha participación activa se garantiza no sólo en el devenir del proceso, sino en la toma de decisiones en cuanto al tipo de prestación reparación resarcimiento que deba realizar su agresor. Al mismo tiempo, se otorga al infractor la posibilidad de mostrar su arrepentimiento por el acto cometido, comprender el daño causado y, como elemento esencial, realizar los actos pertinentes y dirigidos a la reparación del mismo, en lugar de permanecer en silencio y aceptar la imposición de un castigo que no tiene, necesariamente, finalidad reparadora a la víctima.

El adjetivo inglés que mejor define el propósito que persigue este método de justicia es “healing”; esto es, la reparación o sanación integral del mal que se ha causado y por el que se sufre, de forma que, en su acepción amplia, el significado de “healing” incluye la reparación o sanación de la víctima tanto a nivel físico (material) como psicológico. Quienes defienden esta nueva teoría de la justicia enfatizan que la reparación del daño sólo puede alcanzarse mediante un proceso reparador, mediador o facilitador definido, en ocasiones, en términos de un proceso “en el que las partes del conflicto deciden de mutuo acuerdo cómo resolver el mismo y sus consecuencias”, o en términos de su finalidad “reparar en vez de castigar”. La mayor diferencia que los defensores de esta teoría apuntan que existe entre el sistema de justicia tradicional y la denominada justicia reparadora o restauradora parece clara, aunque no por ello exenta de complejidad: a través de la justicia restaurativa la solución del conflicto originado por el delito se deja en manos de sus protagonistas y no en los órganos pertenecientes a la Administración de Justicia del Estado. Para muchos, la idea de que este método de solución del conflicto penal desapodere al Estado del monopolio del “ius puniendi”, puede parecer un escollo insalvable a la hora de aceptarlo como un método alternativo válido de justicia penal. Su aceptación equivaldría a la aceptación de una justicia penal privada que no tiene, o no puede encontrar, legitimación en nuestro actual sistema de justicia, en donde el delito tiene, en términos generales, naturaleza pública. En consecuencia, sólo los órganos del Estado podrán perseguirlo y juzgarlo a través de un proceso justo con todas las garantías (art. 6 CEDH). Por su parte, la noción de justicia restaurativa se basa en la consideración del delito como un mal o conflicto que debe ser solucionado por sus participantes, esto es, entre los sujetos involucrados en el mismo (víctima y autor del hecho), y no entre sus autores (el infractor) y el Estado. Si bien es cierto que esta noción no es completa,  “si la justicia restauradora se limitase estrictamente a la solución del conflicto en el sentido apuntado, se estarían ignorando las necesidades e intereses sociales del mantenimiento en la seguridad y la paz social, vitales para la sociedad”. Este nueva forma de presentar a la justicia ha encontrado cobijo legal a pesar de dejar en manos de sus participantes la decisión acerca de cómo resolver los efectos del delito, en un amplio abanico de ordenamientos jurídicos; y lo que aparece como un dato a tener muy en cuenta por quien esté interesado en encontrar fórmulas que mejoren la eficacia de la justicia penal, es la demostrada tasa de éxito, superior en cuanto al grado de satisfacción y del convencimiento, tanto por parte de la víctima como del agresor, de que la solución acordada ha sido más justa al alcanzado por el vigente proceso penal. No obstante, la opción del legislador por incluir en un ordenamiento jurídico determinado la posibilidad de que la comisión de un acto delictivo se derive a un proceso mediador no queda exento de dudas e incertidumbres. Aunque la mediación penal se ha aplicado con éxito en multitud de países durante más de dos décadas, y sigue siendo objeto de un gran caudal literario, tanto a nivel teórico como estadístico, lo que parece cierto es que estamos ante una institución o fórmula alternativa de justicia de perfiles todavía inacabados que, aunque no en todos los casos, plantea problemas de índole procesal de gran calado, especialmente en relación con el riesgo de abandono de los derechos fundamentales de naturaleza procesal del imputado, pero también en relación con la seguridad de la víctima. A todas estas cuestiones se dedicarán las líneas que siguen, al tiempo que se intentará aclarar si la opción en caso de aceptarla por la mediación penal ha de verse como una alternativa real al sistema de justicia vigente, o, por el contrario, ha de estar sólo condicionada y delimitada a ciertos asuntos, ciertos autores y ciertas víctimas serán desviadas hacia la mediación por el propio sistema. En otras palabras, la cuestión que nos planteamos es la de si estamos ante un nuevo sistema de justicia susceptible de reemplazar al vigente, o si se trata de una rama de la justicia que puede surgir en un momento determinado de un tronco común (el proceso penal) a los efectos de dar una solución más justa y eficaz al conflicto planteado, teniendo presente el interés público en dicha solución, y no sólo aunque también el de las partes involucradas en el mismo.

Segundo.- Significado de la “Justicia Restaurativa”.
El término anglosajón “Restorative Justice”, fue originariamente acuñado en los años 50 por el psicólogo americano Albert Eglash. En su obra “Más allá de la restitución: restitución creativa” de 1977, Eglash ponía de manifiesto que dos de los mayores errores del sistema de justicia eran, por un lado, negar a la víctima una participación activa dentro del proceso penal y, por otro lado, simplificar al máximo la participación del autor del hecho delictivo requiriéndole una mera participación pasiva . Este autor distinguió entre tres tipos o modelos de justicia según la finalidad perseguida: la justicia retributiva, la justicia distributiva y la justicia restaurativa; y, en su opinión, sólo esta última opción tenía como principal finalidad la restauración del daño causado a la víctima, “ofreciendo una oportunidad única a todas las partes involucradas para reparar la relación entre ambos y la oportunidad para el infractor de ofrecer los medios adecuados para reparar el daño causado”. A partir de esta primera aportación, surge todo un movimiento doctrinal a favor de reformar el actual sistema de justicia penal mediante la introducción de fórmulas alternativas basadas en métodos restauradores, cuyo principal defensor fue Braithwaite.

En palabras bonitas la justicia restaurativa es “una forma de entender cuál es la mejor opción para las víctimas de un delito, para los infractores y para el sistema de justicia penal. Los defensores de la justicia restaurativa sugieren que las asunciones tradicionales acerca de tales opciones pueden ser incorrectas: las víctimas deberían tener una participación activa, en vez de ser excluidas del proceso, las víctimas y sus agresores no son enemigos naturales, la idea de justicia de las víctimas no siempre es la del castigo de sus agresores, la privación de libertad no es siempre la mejor manera de prevenir la reincidencia. Son estas erróneas asunciones las que contribuyen a incrementar la insatisfacción de la sociedad con la justicia”. Sin embargo, a pesar de la gran cantidad de obras que se han escrito y que describen lo que debemos entender por justicia restaurativa, no es posible encontrar una definición doctrinal clara y uniforme al respecto. Es más, mientras algunos autores definen la justicia restaurativa destacando el novedoso y característico procedimiento que se utiliza, otros ponen el énfasis en el resultado obtenido. Así, por ejemplo, se define a la justicia restauradora como “una teoría de la Justicia que pone el énfasis en la reparación del daño causado por una conducta ilícita y que se materializa mediante un proceso reparador”. La justicia restaurativa es “un proceso mediante el cual, las partes resuelven cómo solventar los efectos del delito y las consecuencias que tendrá en el futuro”. También se define a la justicia restaurativa en términos de un proceso, “en el que sus participantes deberán decidir cómo resolver el conflicto originado por un delito y las consecuencias futuras del mismo”, incluyendo también la finalidad dirigida a reparar en vez de castigar, fomentar la participación de la comunidad y crear un diálogo respetuoso, en donde las palabras clave serían “el perdón, la responsabilidad, el acuerdo y la reparación”. Si atendemos a la definición de justicia restaurativa como un proceso reparador, según la Declaración de Principios Básicos de los Programas de Justicia Reparadora en Asuntos Penales realizada por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC) en 2002, debemos concluir que se trata de “cualquier proceso en el cual víctima e infractor, y cuando sea apropiado, cualquier otro individuo o miembro de la comunidad afectada por el delito, participan de manera cooperativa y activamente en la resolución de las cuestiones originadas por el delito, generalmente con la asistencia de un mediador profesional”. También dicho proceso se podría definir como “un conjunto de principios que se dirigen a orientar la práctica de cualquier sujeto o grupo en relación con la resolución de un conflicto penal”. El conjunto de principios que informan al modelo de justicia restaurativa se concreta en las siguientes acciones: posibilitar la actuación personal de los sujetos involucrados en el conflicto, principalmente autor y víctima; entender los problemas creados por el delito dentro del contexto social en el que se han producido, orientar la actuación de los participantes hacia decisiones preventivas y resolutivas y utilizar prácticas informales en el proceso mediador, es decir, flexibilidad en las prácticas adoptadas.

Del sentido expresado, ha de inferirse, pues, que la justicia restaurativa, como proceso, no tiene un procedimiento previamente establecido, estático y formal, en el que cada una de sus fases o momentos puedan ser regulados de forma detallada, como sí ocurre por ejemplo con el procedimiento penal vigente. Por el contrario, la noción de justicia restauradora implica que las partes son las que deben considerar y decidir qué pasos habrán de dar y en qué dirección, considerándose como “un procedimiento democrático en el que cada asunto es único, porque cada delito y cada consecuencia del mismo son únicos, de forma que cada procedimiento mediador es creado de nuevo por sus participantes”. En la literatura española, una de las definiciones más completas y amplias que pueden encontrarse es la ofrecida por RIOS MARTÍN (et al.), según la cual, la justicia restaurativa es “la filosofía y el método de resolver los conflictos que atienden prioritariamente a la protección de la víctima y al restablecimiento de la paz social, mediante el diálogo y encuentro personal entre los directamente afectados, con la participación de la comunidad cercana y con el objeto de satisfacer de modo efectivo las necesidades puestas de manifiesto por los mismos, devolviéndoles una parte significativa de la disponibilidad sobre el proceso y sus eventuales soluciones, procurando la responsabilización del infractor y la reparación de las heridas personales y sociales provocadas por el delito.

En definitiva, si bien la justicia reparadora o restauradora ha sido concebida como una nueva teoría de la justicia, una de las cuestiones que parecen indubitadas es que no se trata de la creación académica de un nuevo modelo de justicia penal, sino, como señala el resultado de un compendio de prácticas y experiencias que han tenido lugar con ocasión de programas pilotos en un gran número de ordenamientos jurídicos a nivel global y de los altos niveles de éxito alcanzados.

La introducción de métodos de justicia restaurativa en un determinado ordenamiento jurídico se presenta, pues, tal y como se ha visto, como una fórmula o vía de solución al conflicto penal planteado y alternativa al proceso penal que intenta transformar los rígidos principios de la justicia tradicional -incorporando flexibilidad a los mismos a través de valores democráticos, creando una nueva filosofía de la justicia basada en la rehabilitación del agresor y pronta reparación de la víctima. La característica configuración del proceso mediador otorga, pues, a la víctima un escenario único para poder describir el impacto que le produjo la acción delictiva, y al ofensor el foro ideal para expresar los motivos que le llevaron a su realización, creándose un ambiente de diálogo y comunicación que puede terminar con la simple disculpa por el infractor y el perdón de la víctima, así como con la restitución del objeto hurtado, la realización de trabajos compensatorios a la comunidad o para la víctima y, en definitiva, de cualquier otra forma acordada y aceptada por las partes.

En relación con los sujetos susceptibles de formar parte de un proceso o programa de justicia restaurativa, podrían intervenir, en general, una pluralidad de partes, no sólo la víctima y su agresor, sino también los miembros de la familia o comunidad vecinal a la que ambos pertenezcan, pero cuando se trate de casos en los que dichos miembros sean, de alguna forma, parte del conflicto, como por ejemplo cuando dicho conflicto derive de la producción de daños en los bienes comunitarios, o por daños en la propiedad de una familia realizada por un miembro de otra. No obstante ello, y como ya se ha indicado anteriormente, cuando se hace referencia a la mediación penal estamos en presencia del método VOM, es decir, “Victim Offender Mediation”, o lo que es lo mismo, cuando sólo están implicados la víctima del delito y su agresor, sin que se incluyan como partes en el proceso otros sujetos, puesto que sólo la víctima y su agresor han sido los sujetos involucrados en la acción delictiva que se ha cometido.

Tercero.- De la Mediación Penal.- Del estudio realizado, puede distinguirse varios formatos en los que la mediación penal puede ser introducida en un ordenamiento jurídico como alternativa al proceso penal. La opción por uno u otro formato dependerá de la estructura del sistema de justicia en el cual es introducido, así como del nivel de tolerancia hacia el mismo por parte del público en general, de la voluntad política o de su cultura jurídica, distinguiéndose entre tres diferentes tipos de mediación: independiente, relativamente independiente y dependiente.

I.-  Independiente: cuando la mediación se ofrece como una alternativa real al proceso penal, desviando el asunto de la vía procesal y precluyendo la posibilidad de que se abra esta vía cuando el proceso mediador ha sido exitoso. Un ejemplo de este tipo lo encontramos en el ordenamiento jurídico holandés. El artículo 167 del Código Penal holandés otorga al Fiscal la facultad de desviar a la mediación asuntos en los que el interés público no se dirige al procesamiento y castigo del autor del hecho, sino a resolver el conflicto mediante una negociación y acuerdo entre las partes que reemplaza a cualquier respuesta penal al delito cometido. Normalmente este tipo de mediación se emplea sólo para asuntos de delincuencia leve producidos en el ámbito de una comunidad o barrio.

II.- Relativamente independiente. Cuando se ofrece como parte integrante del sistema procesal. Puede tener lugar en cualquier momento o estado del proceso, y el asunto es desviado a un mediador con la finalidad de lograr el diálogo hacia un acuerdo entre las partes. Si la mediación es exitosa, el impacto que tendrá en el proceso puede ser el de reducir la condena del autor del hecho; en estos casos la vía de la mediación no impide que el asunto sea judicializado. Podemos encontrar un ejemplo de este tipo en España, si bien todavía como experimento que se ha realizado en algunos juzgados sin que esté regulado en la ley. En ciertos casos también puede dar lugar al archivo condicional de la acción penal. Este tipo de mediación es la que se ha implantado en varias jurisdicciones europeas incluyendo la belga, la alemana, la austriaca, la inglesa, etc. En el ordenamiento inglés, por ejemplo, esta posibilidad existe a través de la figura de la “conditional caution”, en los casos en los que se produce el archivo de la acusación si se ha desviado a un proceso de mediación y el daño ha sido reparado a la víctima. Así, en el Código de Práctica de a Fiscalía, se recogen las directrices emitidas en abril de 2013 por el Director de la Acusación Pública, en las que se establece que la mediación puede suponer el archivo condicional de la acción penal en los siguientes casos:

1. Que exista una oportunidad para reparar o compensar el daño a la víctima, a la comunidad o al vecindario. Que se aseguren ciertas condiciones de seguridad para la víctima, vecindario o comunidad, por ejemplo, alejamiento, prohibición de residir o de acercarse a determinados lugares.
2. Que el uso de la mediación tenga un impacto positivo y beneficioso para la comunidad.
3. Oportunidad para que el imputado realice trabajos a favor de la comunidad.
4. La posibilidad de imponer una multa como sanción por el delito cometido.

III.- Dependiente. Se trataría de aquellos programas de mediación penal que se sitúan en una línea adyacente al proceso penal, normalmente cuando el proceso ha terminado su curso y la mediación es empleada en un contexto penitenciario.

Cuarto.-  La mediación como método relativamente independiente del proceso penal.

En líneas inmediatamente anteriores se comentaba que la mediación puede ser introducida como método relativamente independiente del proceso judicial, pero integrado en el sistema de justicia penal ya existente; es decir, que en este caso no se trata de innovar en el sentido de crear un nuevo sistema de justicia independiente y paralelo al convencional, sino de implementarlo, combinando sus valores y prácticas, con las existentes en el propio sistema del cual surgen.
Pero ello implica, necesariamente, que el sistema de justicia en el que pretenda implementarse este método de resolución de conflictos penales esté configurado de tal modo que se posibilite dicha implementación. Dicho de otra forma, el ordenamiento jurídico en cuestión sólo podrá legitimar la práctica de procesos de mediación si contiene mecanismos que permitan desviar del proceso penal determinados asuntos, es decir, si está informado por el principio de oportunidad.

Quinto.- El interés público de la Justicia restaurativa y en la no persecución penal del delito.
El principio de oportunidad permite el otorgamiento de un poder de decisión sobre el devenir de la acción penal a quien corresponde la persecución del delito y que suele ampararse, en la mayoría de ordenamientos procesales penales que lo recogen, en la no persecución y procesamiento del autor del hecho cuando el interés público se dirija hacia finalidades distintas al castigo del culpable. Si bien la principal función del Ministerio Público en el ámbito de la justicia penal es la de perseguir al autor del hecho y ejercitar la acción penal ante los tribunales, puesto que es el garante del interés público, en aquellos ordenamientos en los que rige el principio de oportunidad tiene facultades para decidir la derivación de un asunto a vías distintas de las del proceso penal con base, precisamente, en el interés público. La posibilidad de otorgar esta facultad al órgano de la acusación pública viene recogida en el art. 13 (b) de las directrices emitidas por las Naciones Unidas en el que se reconoce que el acusador público, actuando bajo los principios de objetividad e imparcialidad, deberá tener en consideración “tanto la situación del acusado como la de la víctima, y todas las circunstancias del acusado ya sean éstas exoneradoras
o incriminatorias”, de forma que podrá ponderar el impacto actual o potencial que la comisión de un hecho delictivo pueda suponer para la comunidad y también para la víctima, evaluado tanto en términos de daño económico como físico o de erosión de la seguridad y paz de la comunidad y con base en criterios previamente establecidos en la ley, pueda decidir el desvío del curso de la acción penal hacia otras fórmulas de justicia tales como la mediación En términos generales, el interés público en la persecución del delito y de su autor suele ser directamente proporcional a la gravedad del delito cometido; esto es, a mayor gravedad del hecho mayor interés público en la persecución del delito y de sus autores, y, en consecuencia, es menor la posibilidad de que el legislador faculte al Fiscal para desviar a los autores de un hecho delictivo hacia medidas alternativas, o decretar un archivo definitivo. A la inversa, cuanto menor sea la gravedad del delito, menor el interés público en su persecución, puesto que en estos casos el interés público, una vez apreciada la escasa lesión social del delito, se dirige a la protección de otros valores sociales dignos de tutela, que también se erigen como fines esenciales de un sistema de justicia penal, tales como la rehabilitación del infractor y el resarcimiento de daños a la víctima.

Así pues, el interés público en la persecución del delito y sus autores puede expresarse tanto en un sentido negativo como positivo, aunque solemos referirnos al sentido negativo cuando genéricamente se habla de principio de oportunidad; esto es, cuando el Fiscal tiene la facultad de no ejercitar la acción penal aunque no se discuta sobre la comisión de un hecho delictivo o de su autoría. La desviación de un asunto por aplicación del principio de oportunidad suele estar condicionada a la aplicación del principio de proporcionalidad como presupuesto para tomar la decisión, lo que implica una labor de ponderación de los factores a favor y en contra del procesamiento. Así sucede, por ejemplo, en el ordenamiento jurídico inglés, o el austriaco, en los que dicha ponderación, como no podía ser de otro modo, está guiada por el principio de proporcionalidad.

Son, en general, razones basadas en la levedad del hecho y/o en el escaso impacto social de la condena del culpable las que fundamentan el interés público en su aspecto negativo y, por ello, las que aconsejan la introducción de vías o métodos alternativos, dirigidas a provocar el sobreseimiento o archivo de la acusación y a desviar al sujeto imputado hacia formas más eficaces de rehabilitación o de reparación del daño causado que las tradicionales sanciones pecuniarias o privativas de libertad. Es decir, razones que abogan por una mayor eficacia de la justicia cuando el interés en la reparación del daño a la víctima es superior al interés de la sociedad en la condena del autor del hecho.

Este mecanismo que permite mejorar los niveles de eficacia de la justicia cuenta, además, con un apoyo institucional general tanto a nivel internacional como europeo. Destaca, en este sentido, la Recomendación del Consejo de Europa Nº R (87), adoptado el 17 de septiembre de 198726 advirtiendo de la conveniencia de que los ordenamientos jurídicos de los Estados Miembros introduzcan vías alternativas que permitan que el Ministerio Público pueda renunciar a la iniciación de un procedimiento penal o de poner término al ya iniciado por razones de oportunidad. En este sentido, el Consejo recomienda que dichas medidas se regulen en la Ley, que partan de las bases generales del interés público, del principio de igualdad de todos ante la Ley y de criterios tales como la individualización de la justicia penal; así como, de forma especial, se tengan en cuenta: la gravedad, naturaleza, circunstancias y consecuencias de la infracción; la personalidad del denunciado; la condena que deba imponerse; los efectos de esta condena sobre el sujeto pasivo y la situación de la víctima.

Con anterioridad a la firma del Tratado de Roma, la Asamblea General de las Naciones Unidas emitió la Resolución 45/110 de 14 de diciembre de 1990 más conocida como “Reglas de Tokio”, con el objetivo, según su artículo 1.2. De “fomentar una mayor participación de la comunidad en la gestión de la justicia penal, especialmente en lo que respecta al tratamiento del delincuente, así como fomentar entre los delincuentes el sentido de su responsabilidad hacia la sociedad”. En esta Resolución, se recomendaba a los Estados Miembros, en su art. 5.1 que “cuando sea compatible con el ordenamiento jurídico, la policía, fiscalía u otros organismos que se ocupen de los asuntos penales deberán estar facultados para retirar los cargos contra el delincuente si consideran que la protección de la sociedad, la prevención del delito o la promoción del respeto a la ley y los derechos de las víctimas no exigen llevar adelante el caso. A efectos de decidir si corresponde la retirada de la acusación o las actuaciones, en cada ordenamiento jurídico se formulará una serie de criterios bien definidos. En casos de poca importancia, el Fiscal podrá imponer las medidas adecuadas no privativas de libertad, según corresponda”.

En el mismo sentido, el art. 18 de las Directrices de las Naciones Unidas sobre la función de los Fiscales en el ámbito penal28, incide en que los Fiscales deberán tener la posibilidad “de renunciar al enjuiciamiento, interrumpirlo condicional o incondicionalmente o procurar que el caso penal no sea considerado por el sistema judicial, respetando plenamente los derechos del sospechoso y de la víctima. A estos efectos, los Estados deben explorar plenamente la posibilidad de adoptar sistemas para reducir el número de asuntos que pasan a la vía judicial, no solamente para aliviar la carga excesiva de los tribunales, sino también para evitar el estigma que significan la prisión preventiva, la acusación y la condena, así como los posibles efectos adversos de la prisión”.

En particular, y en relación con la introducción de fórmulas de mediación penal, destaca la ya mencionada Declaración de Principios Básicos de los Programas de Justicia Reparadora en Asuntos Penales realizada por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC) de 2002, y la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo (2001/220/JAI), relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, en cuyo artículo 10.2, establece que “Los Estados miembros velarán por que pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre víctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasión de la mediación en las causas penales”. Y más recientemente la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo (DOUE de 14 de noviembre de 2012), en cuyo artículo 1 se establece que “Los Estados miembros velarán por que se reconozca a las víctimas su condición como tales y porque sean tratadas de manera respetuosa y sensible, individualizada, profesional y no discriminatoria, en todos sus contactos con servicios de apoyo a las víctimas o de justicia reparadora, o con cualquier autoridad competente que actúe en el contexto de un procedimiento penal”.

En definitiva, nos encontramos ante un escenario en donde al conjunto de recomendaciones de las más altas instituciones internacionales y europeas, se suma el éxito alcanzado con la práctica de estas fórmulas alternativas, lo que actúa de estímulo que puede llegar a convertirse en presión con el tiempo a los legisladores de países como España, en los que todavía no se han producido tales reformas para introducirlas en sus legislaciones procesales. Ahora bien, tal y como se había avanzado, su introducción por el legislador es una cuestión no exenta de incertidumbres, precisamente porque a pesar de la larga andadura de esta figura y del gran número de proyectos en los que se han puesto de manifiesto las ventajas que conlleva, todavía quedan por resolver ciertas cuestiones que merece la pena destacar y que se analizan a continuación.

Sexto.- Luces y sombras de la mediación penal: su potencial reparador y rehabilitador y el riesgo de abandono del derecho al debido proceso.
Como se ha comentado previamente, la mediación penal consiste en un proceso democrático y flexible que, con la finalidad de reparar el daño sufrido por a la víctima, y, ante la presencia de un mediador o facilitador, las partes involucradas en un delito (víctima y ofensor), se comunican y establecen los parámetros del diálogo que pueda dar lugar a la composición o solución del conflicto que, en cualquier caso, deberá conllevar la reparación o compensación del daño causado. Esta reunión o diálogo entre víctima y ofensor puede ser directa (cuando se decide que el encuentro se realice cara a cara entre víctima y ofensor) o indirecta (cuando un tercero que puede ser un familiar de la víctima representa presencialmente a la víctima). En cualquier caso, siempre existirán dos partes y un tercero que realiza la función de mediador o facilitador del diálogo y acuerdo.

Si bien no existe un procedimiento previa y formalmente establecido y reglado, sí que puede afirmarse que se trata de un proceso con cuatro fases bien diferenciadas: la primera fase se inicia en el momento en que se produce la decisión de desviar el asunto a un programa de mediación. Esta toma de decisión recae, normalmente, en los órganos integrantes del sistema de justicia (la policía, el fiscal o el juez), y puede tener lugar, dependiendo del ordenamiento jurídico en cuestión, en cualquier fase del proceso penal. Para ello, una condición previa y necesaria es la asunción de la responsabilidad por la comisión del hecho por parte de su autor.
La segunda fase se abre cuando el mediador contacta con las partes. En esta fase, víctima y ofensor son contactados de forma independiente y se les ofrece la posibilidad de seguir un programa de estas características. El facilitador recibe de manos del órgano de la acusación pública toda la información acerca del delito cometido y crea una agenda de trabajo, normalmente, en la primera sesión, que se abre ya en una tercera fase.
La tercera fase da comienzo con la primera reunión informativa a la que asisten víctima y ofensor. A partir de aquí la estructura del procedimiento normalmente varía dependiendo de las circunstancias concretas de cada caso. La cuarta y última fase conlleva la preparación del informe del mediador y su entrega a la autoridad que decidió la derivación al programa.

Séptimo.- El potencial reparador y rehabilitador.

A.- Potencial reparador del daño a la víctima.

En teoría, una de las principales finalidades de la justicia restaurativa, y, en consecuencia, de la mediación penal, es satisfacer las necesidades de la víctima mediante la reparación del daño causado por la acción delictiva. La mediación es, pues, un proceso esencialmente orientado a dar satisfacción a la víctima, a otorgarle el papel activo y relevante en el proceso mediador que le ha sido negado hasta ahora por el proceso penal convencional. Esta satisfacción puede llegar por la vía de la disculpa o el perdón de la víctima a quien le ha causado el daño, pero este modo de reparación no puede, ni debe, ser la única finalidad perseguida. En este sentido, ni la justicia penal tradicional ni la justicia restauradora pueden demandar a una víctima que perdone a su agresor. Si ello fuera así prosiguen los autores, se colocaría a la víctima en una posición de victimización secundaria y se la compelería a servir otros intereses distintos a los suyos. En otras palabras, el perdón del ofensor no es la única finalidad que persigue la mediación. Entre las opciones disponibles y más comunes en la práctica se encuentran además la compensación económica, la realización de trabajos de reparación para la víctima o en favor de la comunidad.

El potencial reparador del daño a la víctima del proceso mediador es, en definitiva, la clave y el elemento principal que otorga sentido y justificación a la teoría de la justicia restauradora y, en opinión de los autores que la defienden, el elemento que la diferencia de la justificación de la pena en el sistema de justicia penal. En efecto, “la reparación no es sólo una opción”, sino que “la justicia requiere que se repare el daño producido a los sujetos directamente afectados por el delito. La justicia restaurativa consiste en restaurar también la responsabilidad de los infractores, ofreciéndoles la posibilidad de realizar acciones dirigidas a reparar el daño causado, no sólo de forma material, sino también simbólica. La finalidad que se persigue, según la autora, debe ser la de que el autor del hecho sea consciente de las consecuencias de su acción y del efecto que, el daño causado con la misma, ha producido a otras personas y a sí mismo.

La voluntad de la víctima de formar parte de un proceso de estas características es esencial, y para ello es vital que se garantice su seguridad. La decisión de ésta de ser parte de un proceso de mediación no puede resultar en una forma de victimización secundaria. El impacto emocional padecido por la víctima de un delito, especialmente si la naturaleza del mismo era de cierta gravedad pensemos, por ejemplo, en un delito de carácter sexual (agresión, abuso, violación), puede llegar a tener tal intensidad que la idea de un encuentro con su agresor puede causarle un grave trastorno al revivir el acto del que fue víctima, y por ello expresar su rechazo a dicho encuentro. Para otro tipo de delitos y de víctimas, la idea de tener en frente a su agresor puede generar, aún en el supuesto de aceptar de forma voluntaria este tipo de proceso, una sensación de inseguridad y desamparo que debe ser evitado. Por un lado, una forma de garantizar la seguridad personal y emocional de la víctima que desea formar parte de un programa de mediación es el ofrecimiento de una mediación indirecta (Inglaterra), o bien de forma subrogada (Canadá). La mediación penal indirecta consiste en el encuentro entre el agresor y una persona designada por la víctima, que puede ser un familiar, que actuará en su representación si bien sólo a nivel presencial. Este tercero designado llevará al encuentro las palabras, deseos y necesidades de la víctima ante su agresor. Por su parte, la forma subrogada supone el encuentro previo al que eventualmente tendrá lugar frente a su agresor, de la víctima bien con otra víctima de similares características o bien con otro agresor que hubiese cometido un delito de similares características. Por otro lado, deberá garantizarse que el establecimiento elegido como lugar de encuentro sea seguro para la víctima. En relación con este último aspecto, por ejemplo, en Inglaterra el lugar de reunión es siempre casos cuando se está cumpliendo condena, los encuentros se realizan, evidentemente, en la institución penitenciaria.

En relación con la cuestión acerca de si la mediación supone, en cualquier caso, la vía apropiada para cualquier clase de delito cometido, cualquier tipo de infractor o cualquier tipo de víctima, no puede afirmarse que con dichos métodos se haya encontrado “la panacea para solucionar los inherentes defectos del sistema de justicia tradicional”. En este sentido, además, ha de tenerse presente que tampoco puede afirmase que el sistema de justicia penal tradicional haya negado a la víctima vías específicas y dirigidas a la reparación del daño. El proceso penal ofrece la posibilidad de ejercitar la acción civil derivada del delito (junto a la acción penal, o para ejercitarla en un proceso civil posterior), a través de la cual podrá solicitar la compensación o reparación por los daños causados. La única diferencia en este sentido es que, mientras se está utilizando la vía penal tradicional, víctima e infractor están enfrentados, y el tipo de reparación o compensación que finalmente se decida no será la acordada por ambas, sino por un juez que habrá aplicado la Ley general al caso concreto.

En ciertos ordenamientos, además, la ley ya contempla medidas alternativas a la acción penal, o incluso permite la suspensión condicional de la condena, en los casos en los que el infractor repare o compense el daño causado a la víctima que, además, han demostrado un efecto rehabilitador en el autor del hecho. De forma que la mediación, como método de justicia restaurativa, tiene, en este sentido, el único añadido o si se quiere, la única ventaja, de ofrecer a las partes un elemento emocional, inexistente en el sistema de justicia penal tradicional, consistente en la posibilidad de hablar del impacto sufrido por la víctima y de exponer los motivos o razones que llevaron al autor del delito a su comisión, así como el arrepentimiento y el perdón.

Octavo.- A modo de conclusión: cuestiones sobre la decisión de abrir la vía del proceso mediador y autorización de los acuerdos alcanzados por las partes.

La mediación penal es, como se ha visto, una posible vía alternativa tanto al proceso penal y a la condena que eventualmente pudiera imponer el juez, de haberse seguido el correspondiente proceso penal, así como una vía que puede jugar en el proceso como atenuante muy cualificada con efectos de reducción de la pena que se dicte por el juez o tribunal.

Pero no puede perderse de vista el hecho de que, en la mayoría de ordenamientos jurídicos que regulan esta vía alternativa, no aparece como método independiente del sistema de justicia vigente, sino como un desvío del camino iniciado por la apertura de un proceso penal. Esta es una de las razones por las que entiendo que la decisión acerca de la conveniencia de realizar esta derivación no puede provenir de órganos distintos de los que integran la Administración de Justicia, pero otra de las razones de peso que abogan por este argumento es la del riesgo de abandono de los derechos procesales del imputado. Dicho de otro modo, la exigencia de un control de los presupuestos y condiciones previas a la derivación de un asunto penal deberá recaer sobre el Fiscal, o bien sobre el Juez, nunca la policía al menos en los ordenamientos en los que no se les haya otorgado facultades decisionales acerca de iniciar o no un proceso penal.

Por otro lado, y como no podía ser de otro modo, al menos en un Estado de Derecho, cualquier decisión de un órgano del Estado debe estar previamente regulada por la Ley. Esto significa que deberá ser la Ley procesal la que otorgue la facultad de decidir la desviación del proceso a un programa de mediación bien al Fiscal o al Juez; y lo que es más importante, qué tipo de delitos son susceptibles de ser desviados de la vía judicial, bajo qué condiciones y qué tipo de presupuestos son los que debe tener en consideración antes de tomar dicha decisión. Ello implica, además, dos claras cuestiones de las que debe partir: en primer lugar, que el ordenamiento jurídico en cuestión esté informado por el principio de oportunidad; y en segundo lugar, puesto que se trata de una decisión discrecional, que dicha decisión esté motivada por el interés público en la reparación del daño a la víctima, su compensación y la rehabilitación del autor del hecho.

Por su parte, resulta del mismo modo esencial que, en su caso, el acuerdo alcanzado por las partes sea proporcional al delito o daño realizado. En algunos casos esta proporcionalidad puede ser fácilmente previsible (por ejemplo en delitos leves en los que se haya provocado daños a bienes de la víctima); en otros, al contrario, puede ser más impredecible, por ejemplo si se trata de lesiones, o se han producido daños morales. En el supuesto de que se acuerde un pago en compensación del daño producido, deberá garantizarse que la prestación económica que realice el infractor no sea desproporcionada en relación con el ilícito cometido y en relación con la posible sanción que hubiese recaído en el proceso penal de haberse seguido éste. Bien es cierto que al ser el mediador el que facilita el acuerdo, deberá ejercitar cierto control de este aspecto, pero, en cualquier caso, el acuerdo alcanzado deberá ser recogido en el informe que realice y, en última instancia serán, el Fiscal o el Juez quienes lo autoricen.

En definitiva, aunque el proceso mediador esté delimitado por un conjunto de actos cuya disponibilidad se deja en manos de las partes, ya se trate del número de sesiones que se realicen o de los acuerdos que deban alcanzarse, la cuestión acerca de la decisión sobre la viabilidad del proceso control previo así como de la validez jurídica de los pactos convenidos control a posteriori, deben recaer en los órganos pertenecientes a la Administración de Justicia. El Estado no puede perder este tipo de control a menos que privatice la justicia penal, y ello, en mi opinión, no supondría un elemento de evolución y mejora de la justicia, sino una involución y pérdida del sentido de la noción de Estado de Derecho.

MEDIACION PENITENCIARIA

La mediación penitencia consiste en una restauración de lo que no se ha podido llegar o obtener en la mediación penal. Es decir es la última fase del proceso penal ejecutada para obtener el castigo de los presuntos autores de las infracciones que puedan ser constitutivas de delito penal.

Si dentro del proceso penal, no se ha podido llegar un acuerdo en base a lo sancionado en el art 84.1.A del Código Penal (El juez o tribunal también podrá condicionar la suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento de alguna o algunas de las siguientes prestaciones o medidas: El cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediación.

Se puede optar a la mediación carcelaria, para intentar restablecer los derechos prescitos por el art 4H del RD 190/1996 RP (Derecho a los beneficios penitenciarios previstos en la legislación); que se entenderá por beneficios penitenciarios aquellas medidas que permiten la reducción de la duración de la condena impuesta en sentencia firme o de la del tiempo efectivo de internamiento de conformidad al art 202.1 del RD 190/1996 RP; y cuya finalidad de los beneficios penitenciarios responden a las exigencias de la individualización de la pena en atención a la concurrencia de factores positivos en la evolución del interno, encaminados a conseguir su reeducación y reinserción social como fin principal de la pena privativa de libertad y así lo sanciona el art 203 del RD 190/1996 RP.

Dichos derechos fundamentales van encaminados a restablecer los derechos del art 3 de la Declaración Universal de los derechos Humanos (Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona); para poder lograr lo sancionado en el art 25.1 de la misma Declaración (Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad). Y cuyos derechos se interpretan de conformidad al art 10.2 CE (Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España).

Para todo ello, nuestro despacho con distintos profesionales, estamos preparados jurídicamente y legalmente para atender a cualquier tipo de petición o conflicto relacionado con estas materias.

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