SERVICIOS DE MEDIACIÓN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

Este servicio incluye el estudio de cualquier tipo de contrato o documento que se haya podido firmar alguna persona, sea persona física o jurídica.

Para la Ley son cláusulas abusivas aquellas estipulaciones contractuales que no han sido negociadas individualmente por el consumidor y que, en contra de la buena fe, causan en perjuicio del consumidor un desequilibro importante en los derechos y obligaciones que derivan de un contrato.

Para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual, habrá que atender a la naturaleza del bien o servicio objeto del contrato, a las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración y al resto de las cláusulas del contrato en cuestión. El hecho de que alguna cláusula o alguno de los elementos integrantes de la misma hayan sido negociados individualmente, no impedirá la consideración como abusiva de esa cláusula o del resto de las cláusulas presentes en el contrato. En todo caso, la prueba de que una cláusula ha sido negociada individualmente corresponde al empresario, no al consumidor.

Pero  la Ley no se limita a establecer una definición legal de cláusula abusiva, sino que al propio tiempo recogen en su texto lo que se llama una lista negra de cláusulas abusivas, que no es otra cosa que un listado de cláusulas contractuales que tendrán siempre el carácter de abusivas. Según la Ley, algunas de estas cláusulas son abusivas porque hacen depender cualquier aspecto del contrato de la sola voluntad del empresario, o bien porque limitan los derechos básicos de los consumidores reconocidos legalmente. En otros casos, el carácter abusivo de la cláusula lo determina la falta reciprocidad, en la medida en que se imponen al consumidor determinadas obligaciones sin que se establezcan otras obligaciones semejantes para el empresario en los mismos casos. La Ley considera igualmente abusivas las cláusulas que imponen al consumidor garantías desproporcionadas respecto del riesgo asumido o que modifican la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

Entre las cláusulas que recoge la ley en su lista negra, podemos citar a modo de ejemplo aquellas que establecen la exención de responsabilidad del empresario por incumplimiento contractual o la imposición al consumidor de renuncias a derechos que le correspondan; las que reserven al empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato y las que autorizan al empresario a resolver anticipadamente un contrato si no se concede la misma facultad al consumidor; las declaraciones de adhesión del consumidor a cláusulas respecto de las cuales no ha tenido conocimiento real antes de celebrarse el contrato; las que imponen al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo sea el empresario;  las que le obliguen a subrogarse en la hipoteca del empresario o le impongan bienes y servicios complementarios no solicitados por él; las que sometan el contrato a arbitrajes distintos del arbitraje del consumo o de arbitrajes institucionales creados para un sector específico; y las de sumisión a un Juez diferente de aquel que corresponde por el domicilio del deudor o por el lugar en el que esté situado el inmueble.

La eficacia de los contratos de adhesión, a diferencia de lo que ocurre en la contratación entre particulares, descansa no tanto en la prestación del consentimiento por el consumidor como en el cumplimiento por el empresario de unos especiales deberes de configuración contractual en orden a conseguir el equilibrio de las prestaciones y la comprensibilidad real de las cláusulas del contrato.

Las cláusulas que se refieren al objeto principal del contrato, como es el caso de las cláusulas relativas al tipo de interés en un préstamo, pueden ser abusivas. El control del contenido de estas cláusulas para determinar si son o no abusivas, no se limita a comprobar el cumplimiento de la normativa administrativa sobre transparencia bancaria, ni es sólo un control de incorporación, que implica asegurarse de que no sean ilegibles, oscuras, ambiguas o incomprensibles para que queden incorporadas al contrato. Es necesario, además, realizar un control de transparencia de esas cláusulas.

El control de transparencia se entiende como un control de legalidad dirigido a comprobar que la cláusula contractual establecida por el empresario garantice la comprensibilidad real y no meramente formal de los aspectos básicos del contrato, ya sea en su fase de oferta comercial como en el contenido de la reglamentación dispuesta en el contrato, de forma que el consumidor comprenda tanto la posición jurídica que asume en el contrato como las consecuencias económicas que resultan a su cargo. Según el tribunal, no basta que la cláusula haya sido redactada de manera clara o gramaticalmente inteligible, sino que es necesario que del contenido de la propia cláusula contractual resulten criterios precisos y comprensibles que permitan al consumidor evaluar las consecuencias jurídicas y económicas que se derivan para él de ese contrato.

Los siguientes conceptos son de máxima importancia a la hora de formar o construir el concepto de cláusula abusiva:

• Contrato de adhesión. Es aquel tipo de contrato cuyas disposiciones han sido elaboradas por una sola de las partes. Con ello la otra parte, el consumidor o usuario en la mayoría de los casos, se limita tan solo a aceptar o rechazar el contrato en su integridad. En este punto debemos pensar, puestos en el punto de vista del consumidor o usuario, que si éste solo tiene la opción de aceptar o rechazar el contrato que se le ofrece, en ciertos sectores como por ejemplo en la telefonía móvil o en el de la energía eléctrica, o el consumidor sí o sí acepta todo el contrato en su integridad o, como se dice coloquialmente, se queda sin teléfono o sin electricidad.

• Igualdad en la contratación o en las posiciones de los contratantes. Es el presupuesto de justicia necesario de los contenidos contractuales, constituyendo o siendo el mandato de los imperativos de la política jurídica en la actividad económica. Por ello, la Ley pretende proteger los intereses legítimos de los consumidores y usuarios, pero también de cualquier parte que contrate con otra mediante un contrato de adhesión.

• Las cláusulas abusivas se encuentran listadas o relacionadas tanto en la legislación española, como en la legislación europea que da lugar a la anterior, sin embargo estas listas no son cerradas, sino que se limitan a definir tipos de éstas cláusulas abusivas o leoninas. Para considerar que una cláusula contractual es abusiva nos debemos fijar en las circunstancias que se dan o concurren en la celebración de un determinado contrato, tener en cuenta todas esas circunstancias y, conforme al concepto de cláusula abusiva que venimos desarrollando, enjuiciar su carácter abusivo o no.

Efectos de las cláusulas abusivas

Las cláusulas incluidas en un contrato que tengan la consideración de cláusulas abusivas son nulas, se tendrán por no puestas y no producirán efecto alguno. Esto no obstante, el resto del contrato seguirá siendo obligatorio para las partes contratantes, siempre que pueda subsistir sin las cláusulas declaradas abusivas.

Muchas veces por falta de información o del buen saber, durante el plazo de nuestras vidas tenemos situaciones que pueden resultar desagradables o muy engorrosas. No todo el mundo actúa de buena fe, ni todo el mundo piensa con los demás con el buen hacer. Por bien o desgracia el tema de negocios en muchas ocasiones es un tema relacionado con ganancias y traducido a dinero.

Los más grandes y poderosos, carecen del mínimo miramiento al proceso legal, justo y equitativo, por lo que sea, a veces se les olvida o se les puede olvidad el sentido común de buena fe encaminada a una trasparencia y claridad en los asuntos de interés económicos. Casi siempre el perjudicado real es el más débil, el que menos sabe, o el que carece de menos dinero para contratar a buenos profesionales que sean justos, leales, serios, formales y especialistas en las materias donde trabajan y además estén actualizados con los enormes cambios de leyes y reglamentos jurídicos.

Pero entre muchos profesionales, siempre están todos aquellos, que en su día estudiaron las carreras de ciencias empresariales y ciencias jurídicas, entre otras, para intentar ofrecer unos servicios de calidad a todos los clientes, independientemente de la nacionalidad, del color, del origen, del sexo, de las posiciones económicas, del estatus social o de cualquier otro tipo de circunstancia personal.

Para ser equitativos, no basta decirlo, o expresarlo en unas palabras bonitas, hay que intentar recordar lo que sanciona el art 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; que dice textualmente así: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros

En base a ello, voy a mencionar lo más habitual en la firma de contratos civiles y mercantiles;

• Una parte de los clientes no leerá siquiera el contrato.

• De los clientes que leen el contrato, la gran mayoría no conoce lo que se considera cláusulas abusivas y ajustará su comportamiento a lo establecido en el contrato, sin protestar o le convencerán en el banco de que es obligatorio “porque está por escrito”.

• De los clientes que leen el contrato y detecten las cláusulas abusivas, una gran parte, no reclamará, por evitar molestias  y gastos o por no poder hacerlo, dada la posición de poder del banco frente al usuario.

• Es decir,  una pequeñísima parte reclamará en su caso y hasta sus últimas consecuencias por las cláusulas abusivas. A las empresas en general, les sigue siendo rentable la inclusión de dichas cláusulas.

A fin de clarificar las cláusulas abusivas que se puede encontrar, vamos a ver una relación de ejemplos. Esta lista se basa en un informe elaborado por el Colegio de Registradores en junio de 2013, a raíz de la aprobación de la Ley 1/2013 de 14 de mayo. 

Las cláusulas abusivas se clasifican en financieras, de vencimiento anticipado, de carácter ejecutivo y ajeno a la garantía hipotecaria.

Cláusulas financieras,

• Estipulaciones que en los intereses ordinarios hagan el redondeo por encima de 1/8 de punto, fijen la variación sólo al alza o señalen un tipo de referencia no objetivo (que incluya en todo o parte el tipo de la propia entidad). Son contrarios a la D.A. 12 de la Ley 44/2002, art. 1256 C.C., art. 10 LGDCU).

• Pactos sobre los intereses moratorios sobre créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas sobre la misma vivienda, que establezcan intereses superiores a tres veces el interés legal del dinero, o que se calculen por una cantidad superior al principal o que los capitalicen (art 114.3 LH).

• Pactos sobre instrumentos de cobertura de tipos de interés (como los swaps) y los referidos a cláusulas de suelo y techo en los que el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite al alza, si el prestatario es persona física y la hipoteca recae sobre una vivienda. En estos casos se exige constancia manuscrita del conocimiento del deudor de los riesgos asumidos.

• Pactos sobre pago de comisiones y compensaciones de riesgo que excedan los máximos permitidos (arts. 7 a 9 de la Ley 41/2007).

• Pactos que impongan al deudor el pago de gastos o impuestos que por ley corresponde cargar al acreedor (Ley 1/2007 art. 89.3).

• Pactos “omnicomprensivos” por los que el deudor garantiza cualquier deuda que en el futuro pudiese tener con el acreedor o que no determinen con exactitud la obligación que se garantiza (art.12 y 153 bis LH).

• Pactos que permiten al banco exigir el pago de amortizaciones aplazadas no vencidas.

Cláusulas de vencimiento anticipado, 

• Pacto de vencimiento anticipado del préstamo por impago de hasta dos cuotas: Se requieren 3 impagos por el artículo 693.2 LEC.

• Pacto de vencimiento anticipado por denegación parcial, no inscripción en plazo o no inscripción de la hipoteca.  

• Pacto de vencimiento anticipado si el prestatario se declara en concurso (art. 61.3 Ley Concursal).

• Pacto de vencimiento anticipado si se realizan actos dispositivos o se enajena la finca hipotecada (arts 27 y 107.3 LH).

• Pacto de vencimiento anticipado por incumplir la prohibición de arrendar la vivienda por un plazo superior a 5 años. En caso de que los arrendamientos  sean de los excluidos de la purga en caso de ejecución forzosa o gravosa por fijar rentas bajas o anticipar las rentas, sí se admite el vencimiento anticipado.

• Pacto de vencimiento anticipado por despacho de mandamiento de ejecución o embargo contra la finca hipotecada o contra el deudor hipotecante (arts. 131 y 133 LH y 1129.1 CC).

• Pactos de vencimiento anticipado por disminución de patrimonio, riesgo de insolvencia, impago de otras obligaciones ajenas al préstamo o cualquier otra reclamación que perjudique la solvencia del propietario. (STS 16 de diciembre de 2009).

• Pacto de vencimiento anticipado por reducción del valor de la finca a criterio del prestamista o por perito con vinculación al mismo (art. 1.256 C.Civil) y 85.3 LGDCyU.

• Pacto de vencimiento anticipado por disminución del valor de la finca a precios de mercado.

• Pacto de vencimiento anticipado por expropiación de la finca.

• Pactos de vencimiento anticipado por causas ajenas a la hipoteca, como fallecimiento del fiador, o pérdida de empleo.

• Pacto de vencimiento anticipado por incumplimiento de prestaciones accesorias o cambios de negocio, modificaciones societarias, o inicios de procesos de fusión, escisión o disolución de la sociedad.

Cláusulas que afectan a la ejecución,

• Uso de Tasaciones sin certificado, o no ajustadas a los requisitos legales (art.129.2.a L.H.).

• Pacto de venta extrajudicial en caso de que la deuda no esté inicialmente determinada.

• Pacto de extensión de la hipoteca a los muebles en la finca y a las mejoras (art. 112  L.H.).
  
  
• Pactos sobre igualdad de rango o posposición (art. 241 del Reglamento Hipotecario).

• Pacto de renuncia a la cancelación parcial si el acreedor ha aceptado el pago fraccionado del préstamo (art. 124 de la Ley Hipotecaria).

• Pactos para la ejecución que no señalen el valor de tasación a efectos de subasta, o domicilio, o los establezcan diferenciados según el procedimiento (arts. 129 L.H., 234 R.H. y 682 L.E.C.).

• Pactos que permitan al acreedor descontar del precio de remate los gastos de la adjudicación (formalización y tributarios) (arts 672 y 692 L.E.C.).

• Pactos para el pago por el deudor de los honorarios del abogado del acreedor en caso de ejecución extrajudicial.

Otras cláusulas abusivas

• Pacto de extensión de la hipoteca a las nuevas construcciones que se realicen sobre la finca hipotecada, independientemente de su titular.

• Pacto de compensación de la deuda con cualquier crédito que el deudor tenga con la entidad.

• Pactos que establezcan obligaciones accesorias (por ejemplo, contratar los seguros habituales en la correspondiente empresa del grupo bancario).

• Pactos de sumisión expresa a un tribunal distinto del lugar del inmueble (art. 90.2 TRLGDCYU y art. 684 L.E.C.).

• Pacto comisorio: Esta cláusula permitiría la adjudicación directa de la finca en caso de impago, sin pasar por el proceso de ejecución y está directamente prohibida por el artículo 1.859 del Código Civil.

• Pactos para obtener segundas copias con fuerza ejecutiva.

• Pactos por los que el deudor renuncie a la notificación en caso de cesión del préstamo.

• Pacto de exclusión del derecho de rescate del artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil, cuando la finca sea vivienda familiar.

Para todo ello, nuestro despacho con distintos profesionales, estamos preparados jurídicamente y legalmente para atender a cualquier tipo de petición o conflicto relacionado con estas materias.
Atentamente, estamos a su entera disposición, para buscar conjuntamente soluciones o alternativas de vías amistosas a las carentes que puedan subsistir.

Nos podrá encontrar en presencial en Calle Pere Martel 14 Bajos, CP 07003 Palma de Mallorca, Islas Baleares (Se recomienda pedir cita previa con técnico profesional); vía correo electrónico que es juridico@alternativaslegales.es, o por vía telefónica al 971.244.249 (3 líneas)  y en urgencias al teléfono 635.028.778 y 600.507.988.

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