PLANTEAMIENTO DEL TEMA EN EL ÁMBITO DE LA LLAMADA “MEDIACIÓN FAMILIAR”. MEDIACIÓN CON MENORES Y MEDIACIÓN PARA MENORES.

A.- El conflicto familiar. Concepto amplio.
Si nos atenemos a las diferentes definiciones de mediación familiar contenidas en las normas autonómicas relativas al tema, podemos observar cómo, en una primera aproximación, todas ellas parten de un concepto de conflicto proyectado en el seno de los que pueden ocurrir en el ámbito de las relaciones matrimoniales o de pareja en general, y susceptibles de generar acuerdos necesarios sobre las inevitables consecuencias de la terminación o modificación de aquellas relaciones de convivencia. Visión, en todo caso, bastante sesgada y poco coincidente, como veremos, con la realidad de la normativa autonómica, que, como ya ocurre con las comunitarias ut supra mencionadas, mantienen un concepto y unos criterios de mediación tendentes a su extensión a muchos otros campos relativos a la conflictividad familiar en general, o, al menos, así se deduce del carácter abierto de las definiciones y de la relación y enumeración de supuestos a que se refieren.

Queda clara, pues, la indefinición, en la propia normativa europea antes citada, y así, en Resolución (98), antes mencionada, se hace constar como la mediación familiar, está concebida como “medio apropiado de resolución de los conflictos familiares” (nº 11. II) y para tratar “los conflictos que pueden surgir entre los miembros de una misma familia, que estén unidos por lazos de sangre o matrimonio, y entre personas que tienen o han tenido relaciones familiares, semejantes a las determinadas por la legislación nacional” (principio I, letra a).

También, por ejemplo, en el artículo 36 de la Ley 15/2003, de 8 de abril, de Mediación Familiar de Canarias, que dispone que “Podrá ser objeto de mediación familiar cualquier conflicto familiar siempre que verse sobre materias respecto de las cuales el ordenamiento jurídico vigente reconozca a los interesados la libre disponibilidad o, en su caso, la posibilidad de ser homologados judicialmente; entendiendo por conflicto familiar aquel que surja entre cónyuges, parejas de hecho (estables o no), entre padres e hijos, abuelos con nietos, entre hijos o los que surjan entre los adoptados o acogidos y sus familias biológicas, adoptivas o de acogida; preferentemente los relativos al ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas, pensiones, uso del domicilio familiar, disolución de bienes gananciales o en copropiedad, cargas y ajuar familiar, así como, en general, aquellos otros que se deriven o sean consecuencia de las relaciones paterno-filiales y familiares”.

O en la Ley 4/2005, de 24 de mayo, de Servicio Social Especializado de Mediación Familiar, de la CCAA de Castilla-La Mancha, donde se alude, dentro de los posibles conflictos susceptibles de ser objeto de la mediación, a aquellos “relativos al derecho de alimentos entre parientes, a las relaciones personales del menor con sus parientes y allegados y al ejercicio de la patria potestad o de la tutela o curatela” (art. 3.3 del mencionado texto legal).
Más amplitud y margen, en el sentido que venimos hablando parece contenerse en la Ley 1/2007, de 21 de febrero, de Mediación Familiar de la Comunidad de Madrid, en cuyo art. 8.1 formula como supuestos de mediación, los conflictos que pudieran surgir entre “c) La familia acogedora, los acogidos y la familia biológica, respecto a cualquier conflicto o aspecto del acogimiento o convivencia. d) La familia adoptante, los adoptados y la familia biológica en la búsqueda de orígenes del adoptado y al objeto de facilitar el eventual encuentro o relaciones posteriores, de acuerdo con lo previsto en la legislación estatal en esta materia. e) Las personas con menores a cargo no incluidas en los apartados anteriores en los conflictos que surjan con respecto a los menores o para prevenir o simplificar un litigio judicial en el ámbito del derecho de familia.

O en la más reciente Ley 1/2008, de 8 de febrero, de Mediación Familiar del País Vasco, cuyo art. 5.2 letra b) dispone expresamente como susceptibles de ser sometidos a mediación, “Los conflictos entre progenitores o progenitoras y su descendencia, sea biológica o en situación de adopción o de acogimiento, o entre hijos e hijas, así como los conflictos causados por una discrepancia sobre alimentos entre parientes”.

En la Ley Balear de Mediación, Ley 18/2006, de 22 de noviembre, si bien no lo hace en los preceptos iniciales relativos a la definición del concepto de mediación familiar y de los posibles conflictos susceptibles de acomodarse a esta fórmula de búsqueda de consenso, si que, al referirse en el art. 9 a la forma y contenido del contrato de mediación, establece que en el mismo deben constar, entre otras circunstancias, la mayoría de edad y si no, la emancipación, con lo que parece despejar cualquier duda al respecto.

Del mismo modo, el artículo 2.1 párrafo primero de la Ley 1/2006, de 6 de abril, de Mediación Familiar de Castilla y León, si se establece claramente que “La actuación de mediación familiar sólo podrá realizarse respecto a los conflictos señalados en el siguiente artículo en aquellas materias sujetas a libre disposición de las partes, siempre que éstas no estén incapacitadas judicialmente y sean mayores de edad o estén emancipadas”.

B.- Mediación con menores. Mediación para menores
De lo acabado de exponer resultan dos aspectos esenciales, según la posición del menor en el proceso mediador.
Por un lado la consideración del menor como receptor indirecto del resultado de la mediación, lo que podríamos acuñar con el término de “beneficiario de la mediación”, emergente de la necesaria evaluación de los límites del proceso mediador derivados de la existencia de menores de edad destinatarios del posible consenso, pero ajenos a la consideración de parte real en aquel proceso, pues, como hemos tenido ocasión de observar, la mayoría de las directrices normativas referidas a la mediación familiar, abundan en la consideración de los sujetos partícipes de la misma como mayores de edad en situación de conflicto, y en la clara tendencia a consolidar la base de la mediación como fórmula de conciliación extrajudicial de los problemas surgidos entre ellos. Sin embargo, lo que no es menos cierto, es que los destinatarios principales y, por tanto, beneficiarios de la solución coyuntural, son, en la gran mayoría de los supuestos, los hijos menores.

Y, en segundo lugar, el referido a la consideración del menor como verdadera parte del proceso mediador por su directa relación con el conflicto objeto del mismo. Ello resulta del concepto amplio de conflicto familiar (objeto de la mediación) que venimos manejando, y que determina, a su vez, necesariamente, la necesidad de evaluar la capacidad general y concreta de un menor para adquirir y desarrollar eficazmente tal posibilidad (a modo de derecho).

C.- Capacidad del menor sujeto de la mediación familiar.
Tales circunstancias, -me refiero a la mayoría de edad o la emancipación-, como premisas básicas de la mediación familiar, en cuanto contrato, y derivado, en la mayoría de los casos, de la exigencia de la capacidad de obrar necesaria para someterse al mismo, no está tan clara cuando se observa la diferente legislación autonómica al respecto, en la que, salvo excepciones, no aparece claramente definida la necesidad de la mayoría de edad para ser considerado sujeto de este tipo de fórmulas extrajurídicas de consenso, introduciendo en el objeto de las mismas situaciones que, si bien no necesariamente, sí disponen la posibilidad de intervención de sujetos menores de edad como elementos directos de la mediación. Así mediante una pretendida ampliación indefinida del concepto de conflicto familiar, se implica necesariamente como sujeto del mismo a personas que, por su especial consideración (en este caso la minoría de edad) no responden, o no deben responder, a los mismos parámetros de posibilidad de intervención que aquellos otros que por su mayoría de edad, gozan, inicialmente, de todas las posibilidades de participación en el proceso mediador, como ya mencionamos.

La consideración de la edad y de la capacidad como factor de madurez, aparece también como trascendental. En todos aquellos casos en que deba buscarse o necesitarse la voluntad del menor, debe ésta distinguirse, además, del consentimiento. Este supone una manifestación concreta y expresa de permisibilidad para la ejecución de un acto específico o para su sometimiento al mismo, mientras que la voluntad supone una afirmación o reafirmación de la disponibilidad del menor para el desarrollo de una actuación dilatada en el tiempo, en mayor o menor medida, que implica la continuidad de actos concretos o de sus consecuencias durante el mismo. Es necesario, pues, considerar la capacidad jurídica del menor, esto es, su capacidad para ser titular de derechos inherentes a la persona; y su capacidad de obrar, esto es, su aptitud para ejercitarlos, debiendo tener en cuenta que el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, dispone que “las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva” y el art. 9 del mismo texto legal viene a recoger un principio general de audiencia al menor, al establecer que “El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social”. Aunque tales consideraciones puedan parecer ajenas a la mediación, no lo son, pues todas apuntan a la necesaria consideración previa por el agente mediador, por un lado, de las posibilidades reales de sometimiento del menor al proceso mediador, y, de otro, de la verosimilitud, consistencia y no condicionamiento de la voluntariedad del sometimiento del menor al referido proceso, así como de la real comprensión por el mismo, tanto de su contenido como de sus objetivos, esto es, la valoración de lo que podría denominarse capacidad natural, entendida como posibilidad real de toma de decisiones plenamente consentidas, válidas, y no condicionadas.

Y en íntima conexión con lo anteriormente expuesto, deberá también considerarse si es necesario complementar esa capacidad del menor con la representación legal del mismo. Criterio este que también habrá de ser objeto de consideración previa por el agente mediador. En este sentido es necesario recordar, con el Tribunal Constitucional , que “los menores de edad son titulares plenos de sus derechos fundamentales sin que el ejercicio de los mismos y la facultad de disponer sobre ellos, se abandonen por entero a lo que al respecto puedan decidir aquellos que tengan atribuida su guarda y custodia cuya incidencia sobre el disfrute del menor de sus derechos fundamentales se modulará en función de la madurez del niño y los distintos estadios en que la legislación gradúa su capacidad de obrar”. Debe recordarse, asimismo, para los casos de desacuerdo entre menores y sus representantes legales, que los derechos y libertades de unos y otros deben ser ponderados teniendo siempre presente el interés superior del menor (lo que no es sinónimo de único o exclusivo), y que existen vías de resolución judicial de estos conflictos con intervención del Ministerio Fiscal .

El ejercicio de la patria potestad, debe hacerse siempre, como se dispone en el Código Civil, en beneficio de los hijos y de acuerdo con su personalidad, comprendiendo la obligación de representar a aquellos. Ahora bien, dicha representación legal no es ilimitada, pues se exceptúan, entre otros, “los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo”.

Es importante, pues, la concreción de las exigencias legales en cuanto a la capacidad de compromiso del menor, así como la incidencia de la emancipación y otras habilitaciones legales para el ejercicio de determinados actos por el propio menor.

D.- Naturaleza contractual de la mediación familiar.
En relación con lo anterior, surge, además, un importante problema jurídico, no sólo semántico, y que tiene derivaciones distintas según nos estemos refiriendo a la mediación familiar o al resto de posibles mediaciones con menores, y es la naturaleza contractual de la primera de acuerdo con las diferentes disposiciones normativas que lo regulan. Este aspecto hace suponer inicialmente la imposibilidad de que los menores no emancipados tengan la capacidad necesaria para llevar a cabo el mismo, pues, con carácter general, el art. 1263 del CC dispone que los menores no emancipados no pueden prestar el consentimiento necesario para la celebración de los contratos, y, sin embargo esto choca plenamente con otros aspectos que iremos analizando pero podríamos concretar en:

1.- La propia definición general de mediación contenida en la normativa europea inicialmente citada, que no confiere necesariamente a la mediación un carácter contractual, y que, sobre todo, busca con la misma el encuentro no contencioso y el acercamiento entre personas para la solución de determinados problemas de naturaleza familiar y social, normalmente resolubles en vía conciliadora.

2.- El carácter discriminatorio que supone tal circunstancia respecto, por ejemplo, de la llamada mediación escolar.

3.- Con el hecho de que los menores tengan la capacidad jurídica suficiente como para impetrar el auxilio judicial por sí mismos (véase art. 158 CC), solicitando una respuesta judicial a un posible conflicto10, que bien puede ser familiar, siéndoles impedido, sin embargo, en base al criterio formal de la necesaria presentación como contrato, el acceso a una posible solución consensuada mediante un proceso mediador, siquiera sea con la supervisión de otras personas o instituciones (Ministerio Fiscal) que permitan salvaguardar sus derechos en este sentido, cual si los ejercitara en forma en un proceso judicial, sea cual sea la denominación que se pretenda acuñar.

4.- Con las posibilidades reales de mediación del menor infractor a que se refiere la LO 5/00, Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor.

Si bien en estos supuestos la consideración indirecta de los menores no hace preciso el estudio previo de los límites subjetivos, objetivos y ejecutivos a que luego aludiremos, no es menos cierto que el menor, directamente afectado por la decisión, debe, siendo posible desde el punto de vista biológico, participar en el desarrollo del proceso mediador. Así, como vimos, el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, dispone, con especial énfasis que:

1.- El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social”.

Que tal disposición normativa aluda sólo a procedimientos judiciales o administrativos, no debe ser óbice para su extensión al proceso mediador iniciado como mecanismo paliativo de alguno de aquellos.

En esto subyace un doble problema, por un lado, la búsqueda de la resolución más ajustada al interés de las partes (con la necesaria especial consideración del interés más necesitado, que es el del menor/es) que haga partícipe de la misma al menor que tenga la suficiente capacidad para ser oído, y, por otro, el hecho de poder hacer intervenir y oír a un menor de edad ante personas ajenas a un órgano judicial, cuando en la legislación actual, en general, se está haciendo especial énfasis en reducir al máximo las intervenciones de los menores en procesos de conflicto, y caso de tener que hacerlo, tales manifestaciones sean revestidas de las máximas cautelas para impedir cualquier alteración no necesaria en el desarrollo del menor, y, en este sentido14, el mismo art. 9 de la LO 1/1996 arriba citada, sigue advirtiendo que “En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad.

2.- Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio. No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente.

3.- Cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquéllos”.

La Propuesta de Directiva comunitaria ut supra citada, hace mención, en este sentido, a la posibilidad de revelar determinada información sobre la mediación, a modo de prueba, si ello es necesario para “eliminar las consideraciones de orden público, en particular cuando se requiera para asegurar la protección de menores o para prevenir el daño a la integridad física o psicológica de una persona”.

E.- Mediación familiar con menores e interés público
Además de las consideraciones anteriores, deben valorarse otras circunstancias no menos importantes como es la necesaria implicación de determinados organismos, condicionada, como luego se argumentará más detalladamente por el “interés público” que surge del mero hecho de existir un menor de edad implicado, directa o indirectamente, en un proceso mediador.

Así, por ejemplo, las entidades públicas competentes en materia de protección de menores a que alude el art. 172 del CC, o el Ministerio Fiscal15, en cuanto la necesaria participación, cuando no intervención, del mismo, en todos aquellos asuntos en que esté implicado el interés de un menor, se convierte, necesariamente, en límite de base para la correcta configuración formal del proceso mediador.

El referido interés público al que nos referimos, no es baladí, y no ya por el hecho específico de la posible presencia de menores sino por la propia consideración de tal carácter de los procesos matrimoniales, sede estos de la mayor disponibilidad de los recursos que se ponen en juego en la mediación y así se pone de manifiesto en diferentes pasajes de la Circular 1/2001, de 5 de abril de la Fiscalía General del Estado, sobre la “Incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal en los procesos civiles”.

Por supuesto, no se trata de anticipar la intervención tanto del órgano judicial como del Ministerio Fiscal a un posible proceso mediador anterior o simultáneo a un proceso judicial, pero sí indicar que la existencia de menores de edad en el seno del conflicto a resolver debe determinar, sin duda, la previsión de límites de actuación en el desarrollo del proceso mediador, que es, precisamente, el objeto de este trabajo, tanto para las posibles partes intervinientes como, por supuesto, para el agente mediador, puesto que todo aquello que, por sí mismo, afecta al interés público, puede quedar extramuros del carácter dispositivo de las partes, que es, precisamente, uno de los elementos esenciales que se apuntan para el ejercicio de la mediación familiar en todas las legislaciones autonómicas sobre la materia, como hemos visto.

Y, además, la fórmula de exigencia de determinadas actuaciones procesales judiciales, como la exploración del menor a partir de los doce años, debe redundar en el estudio de su compatibilidad con un proceso mediador previo y con la necesaria evitación de intervenciones del menor en otros momentos diferentes como el mediador, sin que esto, a su vez, perjudique su derecho de audiencia a que se refiere el art. 9 de la LO 1/1996.
No solo eso, puesto que por el agente mediador deben matizarse otros aspectos no menos importantes como los derivados del concepto de la emancipación, a fin de valorar la misma como criterio de consideración del menor (emancipado) y su posición real en el proceso mediador, ya sea como parte activa, o, aún, como parte pasiva, en cuanto receptor de todos aquellos aspectos de la patria potestad no contrariados por el hecho de la emancipación. O respecto de los supuestos de límites a la representación legal de los padres previstos en el art 162 del mismo texto legal; o verdaderos supuestos de planteamiento directo de un recurso mediador a iniciar por un menor como situación de verdadero conflicto familiar susceptible de contienda judicial posterior como el previsto en art. 156 párrafo segundo del CC. Y, por supuesto, el campo abonado para el planteamiento de este tipo de cuestiones por el propio menor a que se refiere el art. 158 del mismo texto normativo, que confiere, expresamente con otros, la iniciativa procesal al hijo, en los siguientes términos:

“El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

1. Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.

2. Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.

3. Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:
a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

4. En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria”.

F.- Consideraciones finales.
De nuevo, lo que se quiere poner de manifiesto es que la existencia de menores implicados en un proceso mediador con mayores de edad en conflicto familiar, o la posibilidad real de que personas menores de edad puedan formar parte e iniciar un proceso mediador como partes directas en un conflicto susceptible de pronunciamiento judicial, suponen una situación especial del régimen mediador, y de unos límites de intervención en el mismo por parte de todos los sujetos y agentes intervinientes, distintos, y de especial naturaleza, de los normales en este tipo de situaciones, y que, resumidamente, suponen:

1.- La posible consideración del menor como sujeto principal de la relación mediadora en los supuestos de conflicto familiar conforme a las diferentes disposiciones normativas generales y autonómicas aplicables.

2.- La consideración de la emancipación en el mismo sentido.

3.- Los derechos de los menores receptores del consenso entre mayores sujetos de una mediación familiar, en cuanto a la posible intervención de aquellos en este proceso, y los límites de maniobra del agente mediador en relación con ello.

4.- Consideración de los límites derivados del interés público y, como consecuencia de ello, planteamiento y valoración de la intervención o régimen de control de determinadas instituciones como el Ministerio Fiscal o las entidades públicas competentes en materia de protección de menores.

5.- Consideración de los límites posteriores derivados de la inejecución de lo resuelto o las modificaciones susceptibles de acaecer derivadas de un hipotético incumplimiento, sobre todo, cuando ello puede ocurrir por la voluntad o ausencia de voluntad de los menores partícipes.
Esto es, el quién, el qué y el cómo del proceso mediador, a que nos venimos refiriendo.

III) PLANTEAMIENTO DEL TEMA EN EL ÁMBITO DE LA MEDIACIÓN ESCOLAR. GESTION CONSENSUADA DEL CONFLICTO ESCOLAR

A.- Consideraciones previas
Este segundo aspecto de la mediación con menores tiene el handicap de no contar, por el momento, con una regulación normativa específica, cual ocurre con la mediación familiar, lo cual no impide, como en el caso anterior, promocionar, en la misma forma, los criterios de intervención reglada necesarios para la correcta configuración del proceso mediador, en este caso, de los conflictos derivados de la convivencia escolar. Esa falta de regulación, obliga a ser más explícito en algunos de los puntos objeto de estudio.

Como se viene exponiendo reiteradamente en numerosos foros tendentes a la búsqueda de criterios se resolución de los conflictos en el ámbito escolar, una de las principales motivaciones para ello viene determinada por la quiebra de la convivencia y el fenómeno de la violencia, en general, y en los centros educativos, en particular, lo que se ha convertido en objeto de gran preocupación en la sociedad, en la familia, en la escuela y en cualquier otro ámbito, haciéndose necesario arbitrar mecanismos que permitan su eventual solución.

Sin duda, la mediación escolar, entendida en sentido amplio, se va consolidando como un instrumento apto y potencialmente eficaz para la resolución de los diferentes conflictos que en el ámbito escolar se producen, ya sean espontáneamente generados en y por dicho ambiente, ya sean trasladados a ese campo por ser un lugar más de manifestación de otros conflictos que ya forman parte de la dinámica social al margen de la escuela, pero que encuentran en ésta un importante sustrato para su sustento, mantenimiento y proliferación.

Tal mediación escolar, asimismo, tanto en su concepto general como en las múltiples manifestaciones en que pueda representarse y que puedan ser concebidas por los diferentes profesionales, se ampara, principalmente, en aspectos y parámetros educativos, psicológicos, sociológicos e incluso terapéuticos, pero, y tal es también la base central de este trabajo, no puede ser ajena a ciertas dosis, siquiera sean mínimas, de conformación jurídica, que permitan, no ya dotarla de contenido o de adverar su idoneidad, sino asegurar, en su caso, la viabilidad práctica de su puesta en marcha, aplicabilidad y ejecución. Esto es, la efectiva aplicación de la solución mediada y de su proceso precisa de un marco jurídico válido para ello, tanto a nivel subjetivo como objetivo. Esto es, en definitiva, que el fin no justifica los medios, tampoco en el ámbito de la mediación escolar.

En modo alguno, pues, se trata de establecer una relación de dependencia entre mediación escolar y ordenamiento jurídico, sino de advertir que, al igual que en todas las relaciones humanas, por muy instauradas en los arcanos de lo inmaterial que puedan encontrarse y que supongan una manifestación exterior, existe un mínimo de adecuación y ajuste normativo que es necesario tener en cuenta para transformar en práctica la teoría.

Como se verá, tales manifestaciones normativas afectan fundamentalmente a tres parámetros, como en el caso anterior: ¿Quién puede ser sujeto de mediación escolar y Quién mediador? ¿Qué materias pueden o deben ser objeto de dicha mediación escolar? y ¿Cómo se puede llevar a cabo el contenido de un acuerdo mediador?

En primer lugar, y para un mejor encuadre relacional entre mediación escolar y Ministerio Fiscal, debe tenerse en cuenta que éste último, como Institución básica del Estado en cuanto a la materia de protección y defensa de menores en general se refiere, y a la que tanto la Constitución como el resto de ordenamiento jurídico encomiendan la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales, y procurar ante éstos la satisfacción del interés social, y, en particular, la de intervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando esté comprometido el interés social o cuando puedan afectar a personas menores, incapaces o desvalidas, ostentando, incluso, en materia de responsabilidad penal de los menores, la función, de instruir los diferentes procedimientos en que dichos menores puedan verse comprometidos con capacidad de decisión sobre su terminación o no, o la forma en que debe hacerse, no puede quedar al margen del tema que tratamos, como una manifestación más de una materia que afecta a menores y en la que el Ministerio Fiscal debe intervenir como una pieza fundamental del rompecabezas multidisciplinar y del carácter colaborador que debe servir de pilar para la resolución de estos conflictos, pues el Ministerio Fiscal debe ser concebido y conocido como una Institución cercana, de apoyo a la posible solución del problema, ya sea mediante el ejercicio de las múltiples funciones legales que en la materia tiene encomendadas, como impetrando o exigiendo, en su caso, el auxilio judicial o administrativo necesario para su logro.

No se trata, pues, en modo alguno, de poner en tela de juicio los diferentes mecanismos científicos o metodológicos utilizados en la realización práctica de las actuaciones y procesos mediadores, sino de buscar su sincronización y adecuación al sistema de derechos de los diferentes intervinientes, a los límites de su capacidad de intervención y/o decisión sobre el conflicto a resolver y sobre su exigibilidad o no, ante la eventual obtención de un resultado común acordado y aceptado o sobre la valoración del cumplimiento de los compromisos mediadores preventivos previamente asumidos.

Pero, y de la misma manera, se trata de hacer observar que el proceso mediador no es sólo una representación metódica de técnicas de resolución de conflictos, sino que también, y en tanto supone, precisamente, una intervención sobre personas, debe responder a unas fórmulas jurídicas de necesaria observancia o atención previa, sobre todo para el mediador (o agente mediador, como también le denominaré en ocasiones).
En estos términos, y de forma sucinta ante la brevedad obligada, es en los que abordaré, en este apartado, la llamada mediación escolar, evitando su contextualización, en la medida de lo posible, en un ámbito puramente jurídico, excepto para la concreción de los diferentes aspectos mencionados ut supra.

B.- Cuestiones generales. El Conflicto escolar. Concepto de mediación escolar.
Antes de abordar cada uno de los pilares básicos arriba mencionados, es necesario tener en cuenta una serie de cuestiones principales que ayuden al correcto encuadre de aquellos. Dichos aspectos generales se pueden resumir así:

El conflicto (término que no usaré a lo largo de esta exposición en sentido peyorativo) es una situación consustancial a la condición humana, pero no así el uso de la violencia para su resolución. “nos relacionamos con personas con intereses diferentes y por ello surge espontánea la discrepancia, los puntos de vista distintos, el conflicto. El conflicto es algo ineludible, es algo vivo que sigue su curso, a pesar de que huyamos de él”.

Pero, puesto que, “en nuestra cultura se exalta la rivalidad y se admira el triunfo conseguido en situaciones de enfrentamiento, que siempre requieren un vencedor y un vencido. La creencia de que el antagonismo y la pugna son elementos necesarios y necesarios en todas las actividades de la vida diaria, está profundamente imbuida en la sociedad occidental, la violencia es una especie, in idónea de aquel género, que no debe servir como pauta válida para su solución, o, al menos, como fórmula natural de finalización del mismo.

Sin duda, tampoco deben confundirse violencia y agresividad, puesto que la actitud agresiva, como sinónimo de voluntad de superación y de esfuerzo, puede incluso ser beneficiosa. La actitud agresiva, pues, no tiene porqué ser violenta. Asimismo, podemos distinguir, entre agresividad emocional, como respuesta ante un estado emocional negativo, y la agresividad instrumental, esto es, el empleo de la violencia como instrumento o medio para conseguir el fin pretendido.

En esta tesitura, todo conflicto entre personas debe tener una solución o posibilidad de ésta mediante mecanismos normativos expresamente previstos para esa situación o analógicamente aplicables. Y ello es así aun cuando hayamos partido de la premisa de la consideración de la mediación escolar en su aspecto puramente técnico, puesto que extrajuridicidad no puede significar alegalidad, esto es, la consideración, estudio o comprensión de una materia (en este caso la mediación escolar) desde el punto de vista puramente metódico o técnico, no puede obviar la necesidad de amparar su reproducción práctica en las pautas normativas que puedan resultar aplicables en relación, por un lado, con los sujetos a los que va o puede ir dirigida; por otro, con el objeto sobre el que ha de recaer; y, finalmente, con los mecanismos válidos de actuación en caso de tener que ponerlo en marcha, desarrollarlo, y considerar la validez y eficacia de lo llevado a cabo.

Desde este punto de vista amplio y partiendo del concepto base de mediación referido al inicio del presente trabajo, pues, la mediación escolar podría definirse como un “método técnico y complejo de resolución de conflictos entre personas determinadas o determinables, aplicable, con carácter voluntario y a través de otra/s persona/s con aptitud acreditada y carácter neutral, a un contexto escolar válido y a un objeto previamente seleccionado, y dirigido a la resolución de aquellos y/o a la prevención individual y general de conductas similares”.

Un carácter especialmente significativo adquiere el fin que se pretenda obtener con la actividad mediadora, sobre todo, cuando estamos centrando su ámbito de posible aplicación en las conductas más violentas que se puedan producir en el ámbito escolar (incluso el denominado bullying). En este sentido, y como se irá comentando, el ritual mediador adquirirá mayor eficacia y un mejor campo de aplicación en tanto vaya dirigido a la prevención y evitación de conductas de este tipo, que si lo hiciera para la resolución concreta de un conflicto ya producido. En estos últimos casos, veremos que la norma exige la intervención de determinados organismos e instituciones con carácter obligado, y que, aun cuando el conflicto en concreto pueda tener una solución “mediada”, ésta tendrá, en todo caso, unos parámetros de actuación, intervención y desarrollo, taxativamente predeterminados por su previsión legal.

Asimismo, dentro del campo de la prevención, su ámbito de eficacia se verá refrendado tanto si lo que se pretende es la evitación general de la resolución violenta de los conflictos, como si lo que se pretende es la concienciación individual en tal sentido de aquellos que, anteriormente, hicieron uso de la violencia para solventar un conflicto previo, y en evitación de secuencias futuras análogas ante hechos similares o, en su caso, la continuidad de las mismas.

Los mecanismos preventivos, frente a los puramente represivos, tienen la ventaja inicial de permitir el desarrollo de comunicación y la cooperación en el ámbito escolar y fomentar las habilidades y técnicas sociales de resolución de los problemas, no sólo en el campo escolar sino en el social y familiar tangencial al mismo.

Por ello, como luego insistiré, no se debe relacionar el derecho penal de menores con los meros mecanismos represivos. Al menos, no se debe fomentar tal radical simetría. Las actuaciones mediadoras en este ámbito, como se establece en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, gozan de la misma naturaleza sancionadora-educativa que el resto de los mecanismos de solución que se incluyen en el referido texto legal.

Al hilo de lo comentado, pues, y sin perjuicio de lo que indicaré al referirme al objeto de la mediación, debe tenerse en cuenta que, en la mayoría de las ocasiones, los mecanismos interescolares de resolución de conflictos, sobre todo cuando trascienden a las meras conductas disruptivas o de comportamiento o de disfunciones educativas, convirtiéndose en actos agresivos negativos y violentos (incluyendo en este término tanto la violencia física como la violencia psíquica), la actividad mediadora debe ser matizada, recomendándose incluso su no uso, cuando otros factores de lo más variado inciden o pueden haber incidido en la formación del conflicto, o bien, inciden o pueden incidir en los efectos de la respuesta mediada.

En este sentido, la mayoría de los métodos y programas de mediación escolar tienden a prevenir las conductas violentas, ya sea entre los propios alumnos o entre éstos y cualesquiera otros miembros o individuos de la comunidad educativa, procurando los mecanismos mínimos necesarios para conseguir las pautas y habilidades culturales y sociales necesarias para su eventual solución al margen de la agresividad o de la violencia, pero no tienden a la erradicación de la causa del acaecer violento, que, en muchas ocasiones, puede incluso ser más trascendente que el hecho violento en que se manifestó.

Por lo tanto, si bien se piensa en la mediación escolar como alternativa válida a la resolución de problemas de violencia en la escuela, resulta que, en la práctica ocurre que, o bien no lo es porque puede provocar efectos contrarios a los deseados, o bien, de tener que usarse el procedimiento mediador, este no es aleatorio sino definido previamente en cuanto a forma, métodos, desarrollo y efectos.

Se argumenta también, en contra del uso de la mediación escolar en los casos de violencia grave que, en estos supuestos, no se garantiza la implicación del agresor ni su empatía con el proceso, en el que sólo busca ventajas prácticas (como la evitación del “castigo”) o que, en estos casos, se ubica en situación de igualdad a agresores y víctimas, sin tener en cuenta el hecho grave relevante que les hace, de por sí, estar en distintos escalones de exigencia. Sin duda, en estos casos debe, de nuevo, buscarse la solución en la distinción entre prevención y castigo, y entre sanción y educación.

Como veremos, pues, cuando el posible objeto de la mediación escolar son las conductas violentas (ya se denomine bullying, o se trate de conductas aisladas o, de lo que se ha venido denominando “micro-violencia”), la actividad mediadora pasa por varios filtros:

1) La necesaria intervención de determinadas instituciones estatales y autonómicas y la aplicación de unas reglas predeterminadas.
2) La posible compatibilidad de las mismas con otras soluciones mediadas ajenas a la referida institucionalización, en defecto o como complemento de la misma.
3) La prevalencia del parámetro preventivo sobre el represivo, sin perjuicio de la actuación individual concreta sobre el sujeto activo por el hecho cometido.

C.- Sujetos del la mediación escolar. Sujetos en conflicto y sujetos del conflicto. Características del agente mediador.
Inicialmente podríamos distinguir entre los sujetos en conflicto, esto es, aquellos cuya conflictividad pretende ser mediada; y los sujetos del conflicto, esto es, aquellos que participan, en cualquier modo, en el proceso mediador, al margen de los protagonistas.

Centrando el tema en los supuestos de mediación escolar como mecanismo interés colar de resolución de conflictos o como método de prevención individual en la evitación de la continuación de uno ya existente, los sujetos del conflicto serían aquellos directamente implicados en el mismo, normalmente, menores de edad, y ya sea en conflicto con otros menores o con otros miembros de la comunidad educativa (profesores).

En una consideración previa de las partes en conflicto, la mediación interpares, siendo todos menores de edad, sugiere el equilibrio real y jurídico de las voluntades en juego; sin embargo, la actuación mediadora entre diferentes (alumno-adulto), puede suponer una situación de indefensión no sólo teórica, sino también real, en el desarrollo y resolución del proceso, que puede afectar, fundamentalmente, al grado de validez del consentimiento prestado por el menor para el compromiso. Puesto que pueden existir conflictos entre alumnos y profesores, normalmente debe tenderse a la mediación plural, en la que estén representados, como agentes mediadores, ambos sectores, pero la razón de ser de esta apreciación estriba más en cuanto al momento de forjar el compromiso mediador que respecto a la actuación mediadora en sí, puesto que lo que se trata de evitar es que la voluntad del adulto se superponga a la del menor a la hora de aceptar el compromiso mediador como método de solución válido.

La edad, como criterio biológico, debe servir para la consideración por el agente mediador de la conveniencia de la aplicación del proceso mediador o no, concretando si el mismo puede llegar a tener un carácter aflictivo o negativo no deseado. Además, la edad deberá ser un dato considerado de forma conjunta, esto es, atendiendo a todos los sujetos en conflicto, pues, de ser elemento distorsionante en alguno de ellos, afectaría a la consideración global positiva de la intervención mediadora y a la eficacia real de la misma.

En cuanto a la capacidad y la representación legal, debe reiterarse lo dicho anteriormente al hablar de la mediación familiar, debiendo, además, considerarse, que el ejercicio de esa representación legal afectará a menores víctimas y victimarios. A modo de ejemplo, en el caso de que la víctima de un hecho delictivo cometido por un menor fuera también menor de edad, el consentimiento de éste para participar en un proceso mediador deberá ser confirmado por sus representantes legales y puesto en conocimiento del juez de menores.
Al margen de los anteriores, existen otros intervinientes en el proceso mediador que forman parte necesaria del mismo: los mediadores o agentes mediadores.

El primer problema a plantearse al respecto es quién es o puede ser mediador escolar. Si se echa una mirada a los distintos referentes legales en materia de mediación en general y sobretodo de mediación familiar (ya sea a nivel nacional, o de CCAA, como Canarias, Cataluña, Castilla la Mancha, Galicia, Valencia o, recientemente, Baleares), se puede observar como a todas ellos es común, cuanto menos, la exigencia de una cierta habilitación legal y preparación a modo de consideración de la capacidad y profesionalidad,  que no profesionalización o profesionalismo, para el ejercicio de este tipo de funciones. Ello, que se exige para la mediación familiar en que los posibles conflictos se plantean, generalmente, en supuestos de separaciones y divorcios, en los que las partes controvertidas son mayores de edad, no puede sino exigirse también, y con más énfasis, si cabe, en una materia más concreta, como es la mediación escolar, en la que las partes, o al menos una de ellas, son menores de edad.

Al respecto habría que comentar que lo verdaderamente exigible sería, como en el caso de la mediación familiar, la existencia de unos criterios legales de habilitación para el ejercicio de este tipo de funciones, arbitrando los mecanismos jurídicos necesarios para su control y selección, previa acreditación de los conocimientos y aptitudes necesarios para ello. Se trata, simplemente, de someter al control legal la posibilidad de ejercer funciones mediadoras entre menores. No se trata de obviar la capacidad innata de cualquier persona para poder consensuar partes en conflicto, pero sí de hacer ver que la mediación escolar, no es simplemente un complejo teórico sino un instrumento práctico real no ajeno a la consideración de ciertos formalismos, entre ellos, no cabe duda, la delimitación, siquiera sea a priori, de la capacidad para llevar a cabo de forma eficaz, el proceso mediador. Por tanto, no toda persona es susceptible de ser considerada mediadora, del mismo modo que ninguna debe excluirse inicialmente. Se trata sólo de considerar la viabilidad de serlo mediante parámetros lógicos, legales y en régimen de igualdad. Tampoco se trata, en modo alguno, de profesionalizar, sino de adverar la capacitación para el desempeño de la labor de mediación.

Asimismo, y dentro de este contexto, habría que distinguir los supuestos de especialización expresa, dirigidos a la solución concreta de un conflicto determinado, como la que se corresponde con los supuestos de exigencia de responsabilidad penal de un menor; y de especialización tácita, dirigidos a la capacidad para la formación en la solución, esto es, a la especialización formativa en mecanismos mediadores de resolución de conflictos escolares.

De esta misma manera, en el criterio de selección se deberían también incluir parámetros que sirvieran para concretar la conveniencia de que la referida mediación fuera plural (varios mediadores) o singular (un solo mediador), y, dentro de la primera si tal mediación plural debe ser compleja (mediadores de diferente ámbito) o simple (mediadores de mismo ámbito), así como cuáles podrían ser los factores fundamentales para determinar si, en el proceso mediador, deben intervenir otros posibles agentes externos.

En cuanto a la posible intervención de otros agentes en el proceso mediador, como podrían ser los educadores, el centro escolar o la administración educativa, a través de sus oportunas representaciones, indicar simplemente que, sin perjuicio de las responsabilidades de orden económico que para las mismas pudieran derivarse y que pudieran determinar la necesidad de consenso, su participación concreta en el proceso mediador será contingente, adecuándose, en cada caso, su eventual intervención, a la consideración de la necesidad o pertinencia de la misma.
Estos otros intervinientes, sin duda, pueden tener un papel importante en el aspecto formativo de la mediación, esto es, aquel en el que, al margen de la prevención y de la alternativa a la sanción, busca, a través de la mediación, dejar la impronta en los sujetos en conflicto de las alternativas no violentas a la solución de sus discrepancias, no sólo en el momento actual, sino con perspectivas de futuro, mediante el aprendizaje y asimilación de los procesos y compromisos mediadores.

D.- El objeto de la mediación escolar.
El segundo aspecto sería la determinación del objeto de la mediación escolar, esto es, la concreción del conflicto, ya sea real o hipotético, susceptible de posible atención por la actividad mediadora, debe ser objeto de previa determinación, no sólo para apreciar la viabilidad de la eficacia de aquella actuación, sino para concretar si existen criterios legales que determinen la necesidad de intervención de otros agentes institucionales con carácter obligado, y que hagan inicialmente indisponible dicha materia, en los términos que vengo comentando.

Como menciona Nora Femenia44, “las causas de los conflictos tienen múltiples raíces, son complejas y pueden ser generadas por muy diferentes causas de hostilidad, pero, por lo general, se pueden encontrar en necesidades básicas sin satisfacer, competencia por recursos limitados y conflictos de valores, todos los cuales resultan en un amplio sufrimiento a nivel personal y social, siendo ese conflicto inherente a la naturaleza humana, no así la violencia como mecanismo de resolución, como ya expliqué. Hoy día, entiendo, la baja tolerancia a la frustración se convierte también en uno de los principales desencadenantes de las conductas violentas, junto con la ociosidad desmedida e incontrolada.

En el ámbito escolar, deben diferenciarse todas aquellas conductas meramente disruptivas o simplemente asociales, o derivadas de la ausencia de adquisición de habilidades sociales de diálogo, o de comportamiento inadecuado o puramente indisciplinarias, o de simple negación del sistema educativo como método de aprendizaje, que sí pueden encontrar amparo en la actividad mediadora sin demasiada oposición, de aquellas otras, que constituyen el principal problema, al transitar a violentas o agresivas, ya sean aisladamente consideradas (agresiones, insultos, vejaciones) o conjuntamente, con afectación de la integridad moral y psíquica del que las sufre (bullying). En estas últimas existe un peculiar matiz: su inicial consideración como supuestos de posible infracción penal, lo que necesariamente influirá en la elección de la fórmula adecuada para la solución del conflicto, como se viene comentando. Indicar ahora que, en estos casos, y conforme a ciertos criterios doctrinales, estas conductas violentas no deberían ser objeto de solución mediadora, comentándose que la misma, en el ámbito educativo, aparece como útil para mejorar el ambiente escolar, la comunicación entre los miembros de la comunidad educativa, la formación integral de los alumnos o la calidad de las relaciones personales y sociales, pero no aparece recomendable su aplicación a los supuestos de actitudes violentas como las citadas, si bien, se dice, aún en estos casos, sería viable una actividad mediadora a nivel de comunidad educativa, a modo de prevención general de este tipo de conductas.

Existe pues, un proceso previo de selección del objeto de la actividad mediadora que no debe ser ajeno al posible mediador, consistente, fundamentalmente, en definir el tipo de conflicto, discriminando en el mismo las conductas verdaderamente violentas y su diferencia con las conductas simplemente disruptivas y las disfunciones educativas; asimismo, en determinar la posible causa del conflicto y la búsqueda de la adecuación de la relación causaefecto, y, además, comprometiendo el proceso mediador a las fórmulas legales en los casos de conductas susceptibles de infracción penal (delito o falta), concretándose ello en la indisponibilidad del objeto que se deriva del interés público de los sujetos y elementos en juego.

Es asimismo indispensable, antes de procurar una acción mediadora, indagar en las causas del conflicto, el origen del mismo, qué hay detrás, pues, en muchas ocasiones, el problema no estriba en la resolución dialogada del mismo o en la formación para la adquisición de valores que impidan su resolución violenta, sino que lo imprescindible es adivinar y resolver la causa última, (familiar, personal, psíquica…) que constituyeron su verdadero origen, buscando una correcta relación causa-efecto. En ocasiones, incluso, simplemente para evitar un tratamiento equivocado de roles en que el ofendido aparezca como ofensor, o viceversa.

Ya vengo comentando que cuando se habla de mediación escolar, se suele hacer referencia a su aplicación a supuestos de violencia escolar. Y, asimismo, que no es precisamente este ámbito el más adecuado para su puesta en marcha. Así, entre los diferentes supuestos que pueden ser susceptibles de mediación escolar, y sin perjuicio de voces discrepantes ya aludidas, se pueden encontrar aquellas conductas que impliquen algún tipo de infracción penal. Ahora bien, cuando este tipo de conductas repercuten en la necesaria aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, ello no significa que la actuación mediadora esté ausente en modo alguno, pues es precisamente dicha norma la que contiene numerosas fórmulas de lo que se denominan supuestos de “terminación extrajudicial del proceso”, que reconocen el uso de acciones mediadoras y conciliadoras como suficientes para la consideración del reproche social de la conducta delictiva del menor. Lo que ocurre, es que ámbito escolar, es necesaria la intervención de determinados órganos e instituciones que la propia norma determina, y así, el Ministerio Fiscal, los Equipos Técnicos, los Juzgados de Menores, o la administración competente para la ejecución de las medidas o la actividad mediadora, o incluso, de ser menor de catorce años el presunto responsable, la intervención de la entidad pública competente en materia de protección de menores.

A título de ejemplo, y por delante siempre la consideración de la Ley 5/2000 como instrumento sancionador-educativo (así se menciona su propia Exposición de Motivos) han de mencionarse los supuestos de desistimiento de la incoación del expediente por corrección en el ámbito educativo o familiar, previstos en el art. 18 de la Ley citada, o las conciliaciones o reparaciones indirectas del art. 19, o los supuestos de terminación extrajudicial previstos en el art. 27.4, todos del mismo texto legal.

Ello no significa que otras actuaciones mediadoras vean acotadas sus posibilidades de intervención, pero sí que estarán supeditadas a que así se haya determinado como fórmula de terminación correcta del proceso de exigencia de responsabilidad penal del menor, ya sea por sí mismo o como contenido de la sanción (medida) impuesta a aquel. Del mismo modo, nada impedirá que otras actividades mediadoras voluntariamente consentidas por los sujetos en conflicto puedan llevarse a cabo simultánea o sucesivamente, pero, eso sí, teniendo en consideración que el objeto de este proceso mediador ya no es de libre disposición por los mismos, en cuanto no es evitable el encuentro con las instituciones mencionadas y con lo que las mismas puedan acordar o decidir. Ello no es sino una manifestación más del necesario carácter colaborador y multidisciplinar que deben tener las diferentes soluciones del conflicto escolar severo.

Asimismo, es necesario recordar que todo ello es consecuencia del interés público que se encuentra en el trasfondo de la materia que tratamos, y que aquí, es doble, por un lado, el que deviene de los propios sujetos implicados: menores; y, por otro, el que surge del objeto que les vincula: las conductas susceptibles de implicación en responsabilidad penal.

A modo de ejemplo, finalmente, mencionar que la búsqueda del respeto a los derechos de los sujetos de la mediación se recogen también en textos internacionales, así, entre otros, la Convención de los Derechos del Niño, en su art. 40.3 b), y en relación con el tratamiento de los menores incursos en posibles responsabilidades penales, ya dispone que “siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales”.

E.- Ejecución del compromiso.
Finalmente debe tenerse en cuenta que la intervención mediadora, como he venido apuntando, viene siempre condicionada por su carácter voluntario, y así pues, la negación posterior del consentimiento, el rechazo tácito o expreso al compromiso o al proceso mediador en cualquier momento, vendrá condicionado por la no obligatoriedad de los acuerdos o soluciones avanzados o de las pautas ya adquiridas, lo que tampoco ha de suponer pues, responsabilidad alguna ante tales omisiones. Tal circunstancia, sin embargo, no concurre en los supuestos de aplicación de la ley penal del menor, en la que, la no realización del compromiso adquirido puede suponer la continuidad del proceso sancionador, aunque, no necesariamente para la imposición de una medida coercitiva, sino en la búsqueda de la alternativa más favorable al interés superior del menor.

Y es también necesario apuntar que, siendo la voluntariedad del compromiso pieza clave de la actividad mediadora, la misma no debe estar condicionada a ningún otro aspecto que pueda devenir en una inadecuada aceptación de la misma, y, por tanto, de su resultado. Se trataría pues de evitar la mediatización en el proceso mediador. Es decir, el proceso mediador debe buscar un compromiso no interesado, una verdadera funcionalidad práctica del mismo ajena a la evitación de otras posibles alternativas. El proceso mediador no debe ser usado como condición para la evitación de otros procesos más gravosos, quizás, para el menor, como el disciplinario o el penal en sentido estricto.

F.- Consideraciones finales.
De lo expuesto, se podría concluir brevemente que:

1.- La mediación escolar mantiene, con la mediación en general, algunos aspectos comunes, como el carácter voluntario, pero se diferencia de aquella en otros muchos, de tal calado, como la capacidad de los sujetos o el interés público del objeto, que la convierten no en una especie del género mediación, sino en un género de mediación en sí misma.

2.- La mediación escolar supone una intervención metodológica técnica que no puede ser ajena a ciertos rigores jurídicos, tanto en lo relativo a los sujetos que puedan ser destinatarios o promotores de la misma, como en lo referente a su objeto o contenido y a sus posibilidades de ejecución o realización efectiva.

3.- Respecto de los sujetos deben considerarse, especialmente, su capacidad real y jurídica, tanto para someterse al proceso mediador como para comprender su alcance, evitando todo condicionamiento que pueda invalidar el mismo.

4.- Asimismo, se hace necesaria la exigencia de una regulación legal de la figura del mediador escolar, que, al igual que respecto de otros supuestos de mediación, permita la consideración previa de las aptitudes necesarias para el desempeño de esta actividad y delimite el alcance, contenido y requisitos de tal figura.

5.- En relación con el objeto de la intervención mediadora, debe considerarse la especialidad de los supuestos de violencia en el ámbito escolar, en cuanto estos repercuten en la necesaria intervención de determinados organismos e instituciones públicas, y con el fin de determinar la posible aplicación de otros mecanismos mediadores y su compatibilidad con los legalmente indicados para tales supuestos.

6.- La voluntariedad del compromiso del menor para aceptar el proceso mediador, y su mantenimiento, se convierte en la pieza angular sobre la que se sustenta la posible aplicación práctica de los resultados obtenidos.

7.- En materia de mediación escolar, como en cualquier otra en que existan menores implicados, el Ministerio Fiscal debe ser Institución básica, en función de los cometidos constitucionales y legales que se le encomiendan tanto en materia de reforma como de protección de menores, y no sólo desde el punto de vista meramente legal y formal, sino, también, en el colaborador y de asistencia, dentro de sus competencias, correspondiente al carácter multidisciplinar que la solución de la materia exige.

IV) PLANTEAMIENTO DEL TEMA EN RELACIÓN CON LA “MEDIACIÓN PENAL”. FORMULAS DE TERMINACIÓN EXTRAJUDICIAL DEL CONFLICTO

A.- Regulación normativa.
Menos problemas de falta de concreción se plantean, pues la propia dinámica de los procesos penales50, con su detallada regulación, dejan poco margen de duda a las preguntas que, en los dos casos anteriores, nos hemos venido formulando.

La definición, contenido, agentes intervinientes y forma la forma, ejecución y consecuencias de la mediación penal, se recogen, de manera específica, fundamentalmente, en los siguientes preceptos que se trascriben a continuación:
Artículo 19 de la LO 5/00, de 13 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, el cual, con el título de “Sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre menor y la víctima” dispone:

1.- También podrá el Ministerio Fiscal desistir de la continuación del expediente, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular a la falta de violencia o intimidación graves en la comisión de los hechos, y a la circunstancia de que además el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo técnico en su informe. El desistimiento en la continuación del expediente sólo será posible cuando el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta.

2.- A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá producida la conciliación cuando el menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima, y ésta acepte sus disculpas, y se entenderá por reparación el compromiso asumido por el menor con la víctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aquéllos o de la comunidad, seguido de su realización efectiva. Todo ello sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes en relación con la responsabilidad civil.

3.- El correspondiente equipo técnico realizará las funciones de mediación entre el menor y la víctima o perjudicado, a los efectos indicados en los apartados anteriores, e informará al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento.

4.- Una vez producida la conciliación o cumplidos los compromisos de reparación asumidos con la víctima o perjudicado por el delito o falta cometido, o cuando una u otros no pudieran llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor, el Ministerio Fiscal dará por concluida la instrucción y solicitará del Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, con remisión de lo actuado.

5.- En el caso de que el menor no cumpliera la reparación o la actividad educativa acordada, el Ministerio Fiscal continuará la tramitación del expediente.

6.- En los casos en los que la víctima del delito o falta fuere menor de edad o incapaz, el compromiso al que se refiere el presente artículo habrá de ser asumido por el representante legal de la misma, con la aprobación del Juez de Menores”.

Y en el artículo 5 de su Reglamento aprobado por RD 1774/04 de 30 de julio, el cual establece, en relación con el modo de llevar a cabo las soluciones extrajudiciales, que:

1.- En el supuesto previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, se procederá del siguiente modo:

a) Si el Ministerio Fiscal, a la vista de las circunstancias concurrentes o a instancia del letrado del menor, apreciara la posibilidad de desistir de la continuación del expediente, solicitará del equipo técnico informe sobre la conveniencia de adoptar la solución extrajudicial más adecuada al interés del menor y al de la víctima.

b) Recibida la solicitud por el equipo técnico, citará a su presencia a menor, a sus representantes legales y a su letrado defensor.

c) El equipo técnico expondrá al menor la posibilidad de solución extrajudicial prevista en el artículo 19 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, y oirá a sus representantes legales. Si, con audiencia de su letrado, el menor aceptara alguna de las soluciones que el equipo le propone, a ser posible en el mismo acto, se recabará la conformidad de sus representantes legales. Si el menor o sus representantes legales manifestaran su negativa a aceptar una solución extrajudicial, el equipo técnico lo comunicará al Ministerio Fiscal e iniciará la elaboración del informe al que alude el artículo 27 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero.

d) El equipo técnico se pondrá en contacto con la víctima para que manifieste su conformidad o disconformidad a participar en un procedimiento de mediación, ya sea a través de comparecencia personal ante el equipo técnico, ya sea por cualquier otro medio que permita dejar constancia. Si la víctima fuese menor de edad o incapaz, este consentimiento deberá ser confirmado por sus representantes legales y ser puesto en conocimiento del juez de menores competente.

e) Si la víctima se mostrase conforme a participar en la mediación, el equipo técnico citará a ambos a un encuentro para concretar los acuerdos de conciliación o reparación. No obstante, la conciliación y la reparación también podrán llevarse a cabo sin encuentro, a petición de la víctima, por cualquier otro medio que permita dejar constancia de los acuerdos.

f) No siendo posible la conciliación o la reparación directa o social, o cuando el equipo técnico lo considere más adecuado al interés del menor, propondrá a este la realización de tareas socioeducativas o la prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

g) El equipo técnico pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal el resultado del proceso de mediación, los acuerdos alcanzados por las partes y su grado de cumplimiento o, en su caso, los motivos por los que no han podido llevarse a efecto los compromisos alcanzados por las partes, a efectos de lo dispuesto en el artículo 19.4 y 5 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

2.- Si, conforme a lo previsto en el artículo 27.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, el equipo técnico considera conveniente que el menor efectúe una actividad reparadora o de conciliación con la víctima, informará de tal extremo al Ministerio Fiscal y al letrado del menor. Si este apreciara la posibilidad de desistir de la continuación del expediente, solicitará del equipo técnico informe sobre la solución extrajudicial más adecuada y se seguirán los trámites previstos en el apartado anterior.

3.- Lo dispuesto en este artículo podrá ser aplicable al procedimiento de mediación previsto en el artículo 51.2 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, sin perjuicio de la competencia de la entidad pública y de lo dispuesto en el artículo 15 de este reglamento. Las referencias al equipo técnico hechas en este artículo se entenderán efectuadas a la entidad pública cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 8.7 de este reglamento, dicha entidad realice las funciones de mediación”.
La especificidad del tema que nos ocupa en este trabajo hace que no se trate de desarrollar la medicación penal con menores en profundidad, por lo que me ocuparé, fundamentalmente, de aquellos puntos relativos a la formación y al desarrollo del proceso mediador con mayor incidencia en el hecho de la condición de menor de los intervinientes en el mismo. En este sentido, los principales puntos de discusión serían los siguientes:

B.- Algunas especialidades generales de la mediación penal.
Una de las principales diferencias de la mediación penal con el resto de las posibilidades mediadoras antes referidas, es que el conflicto, en aquella, viene configurado por la presunta existencia de una infracción penal, y esto implica una doble consideración no menos importante: por una lado, que en cuanto presunción, todavía no ha surgido una verdadera causa por la que el menor deba someterse a proceso alguno, ni siquiera de carácter menos gravoso, como podría ser la mediación, y segundo, que en el ámbito de la LO 5/00, el hecho mismo de la aceptación, sometimiento y desarrollo de la mediación, pude suponer, y de hecho supone, un adelanto de actos del menor, que, de otro modo, no hubiera estado obligado a cumplir sino tras la existencia de una sentencia condenatoria firme, pues, también a diferencia de los procesos mediadores como el familiar o el escolar, la mediación penal no consiste sólo en la búsqueda del acercamiento asertivo de las partes en conflicto para la obtención de una solución consensuada, sino, también, en el cumplimiento efectivo de determinadas acciones por parte del menor como mecanismo, por un lado, de evitación de la continuación del proceso penal, y, por otro, como mecanismo de satisfacción de la víctima o perjudicado, aceptado por estos.

Como consecuencia de lo anterior, y sin perjuicio de tener que concurrir, evidentemente, los requisitos formales previstos en el art. 19 de la LO 5/00 para poder iniciar el proceso mediador, lo cual no es objeto de discusión en el presente trabajo, el hecho de la existencia de un posible ulterior proceso penal tendente a la sentencia, no puede ser usado como mecanismo de “presión” para intentar “forzar” el proceso mediador, pues el carácter voluntario a su sometimiento no desaparece en la mediación penal. En la misma dirección, pero en el sentido contrario, tampoco debe admitirse la mediación penal cuando la misma es aceptada por el menor para evitar, precisamente, solo para intentar evitar un posterior proceso penal más gravoso, pues, del mismo modo que en caso anterior, desaparecería otro de los principales aspectos de la mediación: su carácter no condicionado.

Por lo tanto, y en este primer acercamiento a la formación del objeto del conflicto y sujetos intervinientes no se deben confundir recomendación y condicionamiento, ni mediación con mediatización.

También a diferencia de otros mecanismos de mediación, el consenso entre las partes y la total disponibilidad sobre los términos y el desarrollo de la misma, no es tal, pues, al estar condicionada por el hecho penal, la ley permite su culminación positiva incluso sin la participación de una de las partes (víctima o perjudicado) si se entiende que la conducta obstativa de ésta carece de justificación, circunstancia que, sin embargo, haría inviable la obtención de un consenso válido en un supuesto de mediación familiar, por ejemplo. La legislación penal en este sentido, distingue bien entre la reparación directa y la indirecta, admitiendo como válida tanto la que procura fundamentalmente la satisfacción del interés personal de la víctima como la que, aún sin la participación de estos, procura y consigue la satisfacción del interés social mediante el sólo reproche formal y aceptado del menor infractor. No debemos olvidar, en modo alguno, que no encontramos, a diferencia de otros supuestos de mediación, en el ámbito del Derecho Público, y no del Derecho Privado.

Además, debemos recordar que, en relación a la determinación de una de las partes intervinientes, la condición de víctima y perjudicado deben ser coincidentes. Sólo el directamente afectado por los hechos delictivo puede posteriormente ser parte en el hipotético proceso mediador que se llevara a cabo. Otros perjudicados o afectados, sin perjuicio de los compromisos particulares que se pudieran admitir al respecto, no pueden ser considerados válidos a efectos de la correcta formación del proceso mediador.

Y, por supuesto, tal formación puede venir condicionada por la disparidad de partes, esto es, puede ocurrir que haya varias partes en conflicto como posibilidades matemáticas de combinación haya atendiendo al número de menores infractores y/o de víctimas o perjudicados. Ello tampoco es baladí. Pensemos en que, por un mismo hecho penal cometido con un menor contra varios perjudicados, el consenso es posible con unos sí y otros no, o que, por el lado contrario, siendo varios menores infractores, todos menos uno logran ese contexto de consenso. En ambos casos se plantean problemas jurídicos de diferente calado, como la necesidad o no de continuar con el proceso penal o la posible discriminación de continuarlo para unos menores sí y otros no, pero, en todo caso, lo que pretende ponerse de manifiesto es que en los supuestos de mediación penal, las posibilidades plurales de intervención interfieren, necesariamente, en una decisión y actitud que, en otros contextos mediadores, impediría su formal continuación o supondría la invasión del carácter voluntario e individualizado del proceso.

C.- Capacidad del menor.
Curiosamente, todas las dificultades que jurídicamente existen en los supuestos de mediación familiar y de mediación escolar respecto de la capacidad del menor infractor para comprometerse al proceso mediador, desaparecen en la mediación penal. Todo menor infractor que se encuentre en la franja legal para ello, puede admitir el compromiso, sin que ello suponga la necesidad previa de valoración general de su capacidad, con independencia de la que se pueda realizar por los profesionales sobre su participación concreta en un supuesto específico.

En relación con el menor víctima/perjudicado, sin embargo, la propia LO 5/00 determina que “ En los casos en los que la víctima del delito o falta fuere menor de edad o incapaz, el compromiso al que se refiere el presente artículo habrá de ser asumido por el representante legal de la misma, con la aprobación del Juez de Menores”.
En relación con esto, se dan, sin embargo, por reproducidos los comentarios efectuados ut supra respecto de la capacidad de menor, límites a la representación legal de quienes ostentan la patria potestad y posibilidad de conflictos de intereses entre el menor víctima/perjudicado y sus representantes legales.

D.- Conciliación y reparación como fórmulas de mediación.
Debemos también comentar que el concepto de mediación que se maneja en el campo penal, permite desde la fórmula más sencilla del mecanismo de disculpa y aceptación de disculpas entre las partes intervinientes, hasta la más elaborada de actuación concreta del menor mediante la realización de actuaciones en beneficio de la propia víctima o perjudicado o de la comunidad en general, e, incluso, la realización de actuaciones, como prestaciones de servicios o tareas, no muy diferentes, en verdad, a las que tendría que llevar a cabo de serles impuestas en una sentencia condenatoria, lo cual podría, en caso de tener que continuar posteriormente la tramitación del expediente y resultare una sentencia condenatoria por los mismos hechos, provocar problemas de colisión con el principio de “non bis in idem”.

Recordemos, en este sentido, el contenido del art. 19.2 de la LO 5/00, cuando establece que “A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá producida la conciliación cuando el menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima, y ésta acepte sus disculpas, y se entenderá por reparación el compromiso asumido por el menor con la víctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aquéllos o de la comunidad, seguido de su realización efectiva. Todo ello sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes en relación con la responsabilidad civil”.

Esta disparidad de posibilidades puede provocar, también, una consideración de las diferentes opciones como fórmulas alternativas excluyentes, y así, la existencia de una conciliación externa y acreditada entre el menor infractor y la víctima puede provocar la eliminación de la búsqueda de otra solución mediada que los agentes intervinientes en el proceso hubieran considerado prima facie más adecuada a las necesidades e interés del menor.
La especialidad de la mediación penal a que venimos refiriéndonos podría incluso llegar a la consideración como tal de otros supuestos contenidos en la LO 5/00, no definidos como tales, y así, los del art. 27.4 del mismo texto legal que dispone que “Asimismo podrá el equipo técnico proponer en su informe la conveniencia de no continuar la tramitación del expediente en interés del menor, por haber sido expresado suficientemente el reproche al mismo a través de los trámites ya practicados, o por considerar inadecuada para el interés del menor cualquier intervención, dado el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos. En estos casos, si se reunieran los requisitos previstos en el artículo 19.1 de esta Ley, el Ministerio Fiscal podrá remitir el expediente al Juez con propuesta de sobreseimiento, remitiendo además, en su caso, testimonio de lo actuado a la entidad pública de protección de menores que corresponda, a los efectos de que actúe en protección del menor”.

E.- Objeto del conflicto.
En estos supuestos, el objeto del conflicto viene muy claramente determinado por el hecho delictivo, y más en concreto, como se establece en el propio texto normativo, “…cuando el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta” y en atención, “de modo particular a la falta de violencia o intimidación graves en la comisión de los hechos”.

Sin embargo, y esto es la práctica habitual, el verdadero objeto lo compone la posible responsabilidad civil derivada del hecho delictivo, pretendiéndose convertir el proceso mediador, o las posibilidades de aceptación del mismo por la víctima/perjudicado al condicionante previo del abono de las cantidades que se pudieran derivas de la infracción penal.

Sin perjuicio de que, evidentemente, la satisfacción económica del perjudicado tiene trascendental importancia, el dejar al albor de la misma el compromiso mediador, supone la desvirtuar totalmente el proceso, tanto si ello llega a hacerse efectivo (pues en estos casos el perjudicado tiende a relativizar lo importante, que es el hecho delictivo), como si no se llega a hacer compensación económica alguna en ese momento, pues en este caso, la negativa se convierte en condicionante o medio de presión para un compromiso que tiene, o debería tener, como premisa básica, una voluntad de consenso ajena al ámbito puramente económico, en la búsqueda del interés del menor.
Se trata, sin duda, de un esfuerzo añadido para la víctima/perjudicado, pero es necesario hacer ver que el compromiso que se adquiere con su participación en el proceso de mediación es en beneficio del menor infractor, y que ello no empecé ni elimina, sus posibilidades legales de obtención de la oportuna compensación indemnizatoria, pero no es el momento de la mediación el adecuado para ello, ni es la finalidad del mismo.

Del mismo modo debe hacerse ver al menor infractor. Otra visión supondría hacerle creer al mismo que la mediación no es sólo un proceso en que el mismo se compromete a pagar al perjudicado una determinada cantidad, que luego no cumplirá y que, además, a los que verdaderamente estará comprometiendo es a sus padres o representantes legales, o, incluso, otros posibles responsables civiles solidarios y subsidiarios55, que, en modo alguno han participado de ese consenso y que además, no podrán verse obligados a un pago por el que no han sido formalmente condenados y que además, no deriva, aún de una sentencia que advere la premisa previa necesaria para la existencia de responsabilidad civil ex delicto, que es, obviamente, el propio delito.

F.- Cumplimiento de la mediación.
En relación con este aspecto, también el texto aparece claro en cuanto a las consecuencias del cumplimiento o incumplimiento del mismo en los nº 4 y 5 del artículo 1956, cuando establecen que “Una vez producida la conciliación o cumplidos los compromisos de reparación asumidos con la víctima o perjudicado por el delito o falta cometido, o cuando una u otros no pudieran llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor, el Ministerio Fiscal dará por concluida la instrucción y solicitará del Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, con remisión de lo actuado” y que “En el caso de que el menor no cumpliera la reparación o la actividad educativa acordada, el Ministerio Fiscal continuará la tramitación del expediente”.

Asimismo el art. 5.1. letra f) del Reglamento dispone que “No siendo posible la conciliación o la reparación directa o social, o cuando el equipo técnico lo considere más adecuado al interés del menor, propondrá a este la realización de tareas socioeducativas o la prestación de servicios en beneficio de la comunidad”.

Este último precepto, si bien no es el lugar para su desarrollo, plantea ciertas dudas de constitucionalidad, al hablar de verdaderas medidas penales (como lo son las tareas socio educativas o las prestaciones de servicios en beneficio de la comunidad) como susceptibles de ser propuestas y cumplidas sin la necesaria previa exigencia de las mismas en un proceso penal donde la presunción de inocencia quedara, definitivamente, desvirtuada.

Y, además, propone las mismas como mecanismo subsidiario o alternativo al que sería el verdadero proceso mediador, y sin embargo, parece concebirlo en su espíritu como parte del mismo.

G.- Otros posibles intervinientes.
Las dudas sobre el agente mediador no son tampoco significativas en este aspecto, por cuanto la concreción de los profesionales intervinientes en cada momento del proceso, conforme a los artículos 19 de la LO 5/00 y 5 del Reglamento es lo suficientemente detallada como para dejar márgenes de duda.

Sin embargo, podemos hacer algunas puntualizaciones sobre la posible intervención de otros agentes:

El abogado del menor y el abogado de la acusación particular. El artículo 5.1 a) del Reglamento dispone que: “Si el Ministerio Fiscal, a la vista de las circunstancias concurrentes o a instancia del letrado del menor, apreciara la posibilidad de desistir de la continuación del expediente, solicitará del equipo técnico informe sobre la conveniencia de adoptar la solución extrajudicial más adecuada al interés del menor y al de la víctima”. En primer lugar, pues, es necesario concordar la posibilidad de que le letrado del menor inste la posibilidad de inicio de un proceso de mediación. Debemos entender, por otro lado, que tal posibilidad debe concederse también al letrado de la acusación particular, si existiere, pues, si bien el Reglamento no se expresa al respecto, ello parece deducirse del propio contenido del elenco de facultades que se disponen para la acusación particular en el art. 25 de la LO 5/00, y del hecho fundamental de estar representando, precisamente, al perjudicado por el hecho delictivo, parte fundamental en el desarrollo del proceso mediador que surgiere. Del mismo modo, cuando el artículo 5.1 letra b) del mismo texto legal establece que “Recibida la solicitud por el equipo técnico, citará a su presencia al menor, a sus representantes legales y a su letrado defensor”, se está haciendo constar la necesaria participación del letrado en la inicial fase del proceso mediador, si bien, teniendo en cuenta que sus funciones al respecto no deben perder su normal consideración de asesoramiento jurídico, sin trasladarse a la órbita de sustituir la voluntariedad y el compromiso de las partes al sometimiento, participación en la mediación. Asimismo, es posible entender que esta inicial participación del letrado en la formación del contenido de la mediación y de la viabilidad del compromiso, no debe extenderse al marco del desarrollo del proceso mediador en sentido estricto, salvo que surgieren situaciones de marcado carácter jurídico que así lo indicaren y estuvieren reflejadas en la normativa al respecto. En este sentido parece que se explica el art. 5.1. c) inciso primero del Reglamento, al hablar de la audiencia del letrado del menor, en los siguientes términos: “El equipo técnico expondrá al menor la posibilidad de solución extrajudicial prevista en el artículo 19 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, y oirá a sus representantes legales. Si, con audiencia de su letrado, el menor aceptara alguna de las soluciones que el equipo le propone, a ser posible en el mismo acto, se recabará la conformidad de sus representantes legales”. No parece que tal precepto confiera carácter decisorio al letrado sobre la viabilidad del compromiso mediador, sobre todo cuando, inmediatamente después, el inciso segundo del mismo artículo habla sólo del menor y de sus representantes legales como necesario para tal conformación legal, de la siguiente manera: “Si el menor o sus representantes legales manifestaran su negativa a aceptar una solución extrajudicial, el equipo técnico lo comunicará al Ministerio Fiscal e iniciará la elaboración del informe al que alude el artículo 27 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero”. Del mismo modo, en relación con una hipotética intervención del letrado de la acusación particular. En este sentido, el artículo 5.1 letras d) y e), mencionan que: “El equipo técnico se pondrá en contacto con la víctima para que manifieste su conformidad o disconformidad a participar en un procedimiento de mediación, ya sea a través de comparecencia personal ante el equipo técnico, ya sea por cualquier otro medio que permita dejar constancia”. “Si la víctima fuese menor de edad o incapaz, este consentimiento deberá ser confirmado por sus representantes legales y ser puesto en conocimiento del juez de menores competente” “Si la víctima se mostrase conforme a participar en la mediación, el equipo técnico citará a ambos a un encuentro para concretar los acuerdos de conciliación o reparación. No obstante, la conciliación y la reparación también podrán llevarse a cabo sin encuentro, a petición de la víctima, por cualquier otro medio que permita dejar constancia de los acuerdos”.

El “Policía tutor”. Sin perjuicio de la todavía carente normativa sobre esta figura, tan interesante y de moda, y sin entrar en lo que sería un verdadero estudio de sus posibilidades y límites de actuación, se debe evitar concebir a los agentes de la autoridad que participaren más especialmente en funciones relativas a menores, y sobre todo en el ámbito escolar, como alguien investido de competencia para poder obtener soluciones consensuadas en conflictos en los que se encuentran involucrados menores edad, y, sobre todo, hay que evitar la consideración de la existencia de una hipotética habilitación legal para poder exigir a un menor el cumplimiento de actividades como compensación particular o social tras la comisión de un acto antisocial, pues, tales competencias pasan siempre por la aplicación de la normas de la LO 5/00 y la necesaria intervención de los profesionales que misma indica para la adecuación a derecho de un hipotético proceso mediador. Así, cuando el art. 53.1. letra i) de la LO 2/86 de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado dispone, respecto de las funciones de la Policía Local, que entre las funciones de sus agentes está la de “cooperar en la resolución de los conflictos privados cuando sean requeridos para ello”, no se está refiriendo, en modo alguno, a una atribución legal para la gestión definitiva de conflictos que, aún en su vertiente consensuada, está reservada su promoción, desarrollo y ejecución, a otros profesionales e instituciones.

H.-  Momento de la conciliación como supuesto de mediación.
Al respecto, mencionar por el momento que, en primer lugar, hay que concebir la conciliación como un verdadero criterio de mediador ajeno a la búsqueda de eliminación de situaciones más comprometidas para el menor, y, en segundo lugar, que puede darse, como dice el art. 51.3 de la Ley en el art. 5.3 del Reglamento, en momentos posteriores, y así:

“La conciliación del menor con la víctima, en cualquier momento en que se produzca el acuerdo entre ambos a que se refiere el artículo 19 de la presente Ley, podrá dejar sin efecto la medida impuesta cuando el Juez, a propuesta del Ministerio Fiscal o del letrado del menor y oídos el equipo técnico y la representación de la entidad pública de protección o reforma de menores, juzgue que dicho acto y el tiempo de duración de la medida ya cumplido expresan suficientemente el reproche que merecen los hechos cometidos por el menor”(art. 51.3 LO 5/00).
El artículo 5.3 del Reglamento establece que “Lo dispuesto en este artículo podrá ser aplicable al procedimiento de mediación previsto en el artículo 51.2 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, sin perjuicio de la competencia de la entidad pública y de lo dispuesto en el artículo 15 de este reglamento. Las referencias al equipo técnico hechas en este artículo se entenderán efectuadas a la entidad pública cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 8.7 de este reglamento, dicha entidad realice las funciones de mediación”.

Y, finalmente, el art. 15 del mismo texto legal prescribe que : 1.-Si durante la ejecución de la medida el menor manifestara su voluntad de conciliarse con la víctima o perjudicado, o de repararles por el daño causado, la entidad pública informará al juzgado de menores y al Ministerio Fiscal de dicha circunstancia, realizará las funciones de mediación correspondientes entre el menor y la víctima e informará de los compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento al juez y al Ministerio Fiscal, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 51.2 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Si la víctima fuera menor, deberá recabarse autorización del juez de menores en los términos del artículo 19.6 de la citada ley orgánica”.
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